要解决上述疑问,必须分别考察汉代律令演变与行用问题。首先,应当考虑的是,《二年律令》作为西汉初年的法规,能否解释整个汉代的情况,换言之,它是否通行于汉代。其次,汉代的律令究竟是普遍受到遵行还是一种具文?下面先来讨论第一个问题。
关于张家山出土的《二年律令》的性质,自20世纪80年代介绍这批简开始,学界就一直在讨论,迄今没有达成一致意见。不过,有一点学界都是承认的,即《二年律令》反映的是西汉初年的律令,至于“二年”所指,以及律令条文形成时间,异说纷纭。最晚的说法是“吕后二年(公元前186年)”,亦有认为应称作“少帝二年”的。①这当然还是西汉初年。《二年律令》的性质各家意见亦不一。比较有理据的看法是其为与墓主生前工作有关的律令的摘抄,并非当时朝廷律令的全部,亦非完整的法典。②其实,《二年律令》内容本身也显示它并非当时律令的全部,上引
第3点关于享用传食者的范围的规定中第237简云“诸吏乘车以上及宦皇帝者,归休若罢官而有传者,县舍食人、马如令”,最后一句提到的“令”,《二年律令》中并没有发现,或许就是墓主生前使用的抄本中没有抄录。因此,尽管其中涉及传舍使用的条文已有不少,但可以肯定此外还有一些具体规定没有抄录下来,这些或许与墓主生前的工作关系不大,或许他很熟悉,无须抄录。
如果《二年律令》明确为西汉文帝以前的律令摘抄,随之而来的问题就是这些律令是否通行于整个汉代。限于资料,目前无法全面回答,不过,根据其他地区发现的汉代中晚期的律令条文与文献,可以肯定,汉代的律令处在一个不断积累的过程中,其中不乏修订删削,但主流是继承与累积。
关于秦汉至魏晋法律体系的演变,学界关注甚多,成果也相当丰富,特别是随着张家山汉简《二年律令》的刊布而形成热潮。不过,研究所注目的主要是律令篇章的数量、名称、分类与前后的因循变化,律令的来源、律令关系以及如何形成明确的分工等①,涉及前后朝代在律令上的承袭损益时,主要关注的是篇章结构,至于具体条文则言之不详②。对本文涉及的问题而言,后一方面更为重要,这里可以举出三个例子。
一是关于《杂律》中对于“和奸”的规定。湖北江陵张家山出土的西汉初年《二年律令》中的《杂律》有一条规定:
诸与人妻和奸,及其所与皆完为城旦春。其吏也,以强奸论之。简192③
此条律文又出现在了数千里之外的敦煌悬泉置遗址,简文作:
诸与人妻和奸,及所与为通者,皆完为城旦春;其吏也以强奸论之。其夫居官……
两相比较,文字几乎没有差别,只是悬泉所出在条款最后增补了“其夫居官”情形下的惩罚措施。②
悬泉遗址出土的纪年简牍最早为西汉武帝元鼎六年(前111年),最晚为东汉安帝永初元年(107年)③,目前所知该探方中地层①出土有鸿嘉五年(前16年)的纪年简(Ⅱ90DXT0112①:3、8),地层④亦有鸿嘉五年的简(Ⅱ90DXT0112④:14)。地层②,即此简所在的地层则有元延五年(前8年)的简(Ⅱ90DXT0112②:76)④,该层还出土了河平二年(前27年)与阳朔二年(前23年)的简(Ⅱ90DXT0112②:78、108)⑤,可以大体推断该地层所出的简应属于西汉成帝前后。因此,此条律文也可约略判定为西汉后期使用的规定,而其内容则是汉初相应规定的沿袭与增补。