正在阅读《二、以FATF《40项建议》为参照的我国反洗钱罪名体系之反思》
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首先,需要从如下几个方面考量《刑法》第191条。第一,洗钱罪的上游犯罪,包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,共七类。这七类犯罪类型与FATF《40项建议》所规定的内容相比较而言,确实存在一定的差距,未能与国际接轨,仍有较大的完善空间。第二,从洗钱罪的行为方式,如“提供”、“协助”等术语考察,上游犯罪的本犯[18]是不能成为洗钱罪的主体的,因其符合了FATF《建议》的例外条款,使得我国在这一问题上有了一定的“回旋机会”[19]。但是从反洗钱的国际经验及趋势来看,将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪的主体是符合洗钱罪的立法本意的,具有科学性。第三,从洗钱罪的行为方式来看,无论是《刑法》第191条规定的四种具体行为方式,还是2009年9月21日由最高人民法院审判委员会第1474次会议通过的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条所规定的七种行为方式,均侧重于对上游犯罪违法所得及产生收益的“转换”方式的规定,这与前述几个重要国际公约所达成共识的七种洗钱行为方式[20]相比,实属过于单一。FATF在2007年公布的第一份关于中国反洗钱和反恐怖融资工作的评估报告中指出:“尽管中国的基本法律制度没有禁止将获取、持有以及使用犯罪收益的行为予以犯罪化,但刑法中的相关罪名却没有覆盖这三种行为。”[21]有学者建议增设获取、持有、使用非法收益罪,[22]也有学者建议扩充洗钱罪的行为方式。[23]鉴于《刑法》第191条洗钱罪上游犯罪范围的狭窄、行为方式的片面,全面修改《刑法》第191条已是一种必然。

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