正如上文所言,这些契约是通过“诚信审判”得到确立的,这种审判形式源于“请求审判员或仲裁人之诉”,在公元前3世纪即已扩展到了对无形式借贷的审判。公元前204年之前颁布的《西利法》确定了金钱之债的请求给付之诉,这就有必要将双方当事人之间这种债务的原因进行进一步的确定。罗马法学家创立的体系对于“誓约”以外的原因是开放的,这就形成了一些条件性原因,其中最突出的就是所谓的“给付原因”,在其中罗马法学家第一次表明了在契约领域中的原因类型化倾向。
然而,对于公元前3到2世纪地中海商业实践中缔结的交易来说,[17]法学家们倾向于通过对能够产生金钱给予的“原因”进行考量来评价“给付”,[18]而原因的类型化也倾向于通过外事裁判官的诚信审判来为适当的单纯合意提供法律救济。
这一选择是通过对适当的单纯合意提供一种相对应的结构而实现的(即相对的两项诚信之诉),对于这一结构,奥古斯都时代的法学家拉贝奥曾经这样论述“如果不仅一方,而且另一方都负有义务,这就是希腊人所称的对待给付”(D.50,16,19)。[19]
一旦双方当事人就一些必要内容达成一致,即使根据商业习惯没有采取特定的形式,外事裁判官也会为这种无形式的合意提供必要的保护,而双方所欲实现的相互义务的内容的不完善也可通过解释进行补充,这样除了当事人明确在协议中表明的内容以外,其行为还要遵循合法、正派、诚实信用原则的要求。[20]
对于罗马人与非罗马人缔结的商事关系该如何处理这一问题,乌尔比安主张确立更广泛的形式并且这种形式主义应随当事人所处的商业环境不同而有所变化。如果是这样的话,古罗马法学家为这些交易所确定的最低限度的法律要求就没有必要了。
与古罗马的“万民法”观念相一致,[21]对于一些产生于习惯的内容,例如产生于罗马人与非罗马人关系的做法,[22]法学家们也可将其视为一种“法”。正如法学理论所明确表明的,公元前242年之前唯一的裁判官开始通过赋予外国人诉权的方式审理罗马人与外国人争议的事实,也不能改变这种法律(万民法)的性质。从这一观点来看,古罗马法学家的选择对裁判官的选择起到指引作用这一点是非常重要的,裁判官感到这些形式作为“法律”已经实际存在了,[23]有必要通过裁判将其予以体现,因此,裁判官在其告示中包含了旨在保护这些交易形式的典型诉权。
具体而言,这些超越国家的交易实践是通过体现为超国家的习惯法(万民法)的方式而得以建立的,裁判官保护它就是保护一种已经存在的法律。
理解地中海商品流通交易法律特性的另一项重要因素就是合意契约之诉的结构。出卖之诉、购买之诉、租赁之诉、合伙之诉以及委任之诉的适用与根据原因类型化建立的其他诉权相一致。
诉讼程式的结构表明了对原来被包含在统一的“诚信审判”之内的这些原因进行类型化的倾向。在这种安排之中存在着一种技术性的考虑。习惯法产生于复杂的交易活动,而与这些交易活动紧密相连的统一的诚信审判却并非产生于裁判官的审判活动,而是法学研究的结果。通过这一方式,人们不必创设新的机构,也不用去确定与罗马人的价值关系并不紧密的“诚实信用”的准确含义,就可用既存的内容创设一种新的法律概念。
其创新性来源于对包括“诚信审判”在内的一些内容进行明确界定的必要性。拥有不同宗教信仰、民族、语言、文化的人们之间的契约应当以合法和正派为原则。罗马法学家用“诚实信用”这一用语来表明这一价值选择,因为缔约双方并非来源于同一社会,因此也并不必然认同同样的价值理念。此外,这种选择还将市民法中地位平等的原则扩大到与外国人之间的交易中。
笔者认为这一选择最大的意义在于赋予了商品交换中复杂、多样的现实以一种法律形式,它并未像希腊法一样强调书面文件的重要性,也未将传统罗马法中庄重的口头形式扩展到这一领域,对于罗马人而言,通过这种口头形式可以实现任何利益安排,而是以典型的合意契约之债这一名称确立了实践中的这类协议,在这些协议中彼此的义务依据诚实信用受到保护。
合意原则的确立虽然在实践中还是通过类型化的方式实现,但它为调整不同民族的人缔结的关系提供了很好的途径,这些人语言不通,也并不必然认可相同的商业习惯。