对公元前3到2世纪罗马人和外族人之间的交易通过典型“形式”得以法律化的原因进行深入研究是很有必要的,这些形式与在同时代商业实践中占统治地位的形式相比具有突出的原创性特征。
在公元前3世纪,罗马已成为了当时的商业中心,由于商业交往的日益频繁,因而有必要在罗马设立解决罗马人与外国人之间以及外国人彼此之间争议的裁判机构。公元前242年,鉴于上述争议在过去的几十年间不断增多,罗马设立了第二位裁判官来解决它们,这就是所谓的外事裁判官。[9]
在地中海领域内由商品交换引发的私人间的交易导致了一些新问题的产生,考虑到民族和文化上的多样性,这些问题有的和对这些交易形式进行法律归类相关,有的和它们的结构安排相关。
根据得到相关文献支持的权威理论观点,公元前3世纪地中海范围内的商业交易就存在着共同的实践做法,其核心就是在不同的形式中希腊化的书面文件都具有重要作用。[10]这种实践在地中海东部及托勒密王朝统治的埃及遭遇到了抵制,这种抵制在随后的数世纪中仍存在,即使当时的罗马帝国已经统一了这一区域。盖尤斯也记录了一些源于异族法的契约。
另外,如果我们关注罗马人的交易所依据的市民法上的交易形式,人们可以毫无困难地发现在公元前3世纪初,居于中心地位的是要式口约这一口头形式。[11]
公元3世纪的法学家乌尔比安曾将推动地中海商品流通法律化的交易形式进行了划分,他不怀疑建立一种统一模式的重要性,这种模式应当既不同于希腊的书面文件形式,也不同于罗马的口头形式,他将其称为“万民法契约”。[12]这一划分又可具体分为四种形式,即买卖、租赁、合伙和委托。在这些交易形式中“合意”[13]都具有突出地位,“根据诚实信用”,双方当事人可以由此产生债务约束关系。
萨宾学派的法学家塞尔维提出了不同主张,他将这些产生于万民法的交易形式定义为“合意契约之债”。这种主张可以追溯到更早的昆图·穆奇·斯凯沃拉,这位共和时期的法学家被认为是D.46,3,80最后一段的作者。[14]共和时期的另一位法学家彭波尼在其著作中确定了一项原则“每一项契约都应当履行”。同时,他还把这一针对市民法契约的规则扩展到了买卖和租赁,“买卖或租赁契约,由于它们可以以单纯的合意缔结,那也可以根据相反的合意解除”。这句话中最重要的一点就是指出了买卖、租赁这些能够产生债务关系的契约中的一项共同要素,即它们都可因单纯的合意而缔结。在我们看来,“合意”前面的定语“单纯的”似乎是多余的,但事实上它却标志着一种创新,即无形式要件的合意也可产生债,在昆图·穆奇和彭波尼生活的时代这种创新很好地适应了现实的需要。[15]
这种观点与乌尔比安“万民法契约”的观点有所不同,因为这种观点只是把这些交易形式进行了最初步的法律化,与典型契约(包括口头契约、书面契约、要物契约)相比,其法律上的共性是很小的。认为关于买卖、租赁的单纯合意即足以导致对它们的保护,进而外事裁判官赋予了这些罗马人和外国人之间的新型契约以完整的法律效力,这一点在契约发展历史上具有非常重要的意义。但这并不意味着具体的商业协议都采取这一形式,事实上,根据当时的商业习惯,外国人之间的商业交易还采用书面形式,而罗马人之间则仍采用要式口约的形式。[16]
共和时期的法学家将这些交易根据合意原则进行法律划分,这体现了公元前2世纪的罗马法学认为该原则更好地适应了社会、经济的现实要求,它能够满足不同民族、不同国籍、不同语言和文化的人们之间的交往需求。