基于本文论证的需要，笔者认为要理解“犯罪能量”（KriminelleEnergie） 和量刑责任之间的关系，首先需要对该理论的形成背景进行简单的说明。在构建量刑责任理论时，德国刑法学者MichaelWalter提出了“压制模式”的理论。他在论述该概念的理论基础时提出了与责任相关的“犯罪能量”这一概念。根据他的理解，行为人越是用他的行为对其心理抑制阀进行压制，那么他的责任就越是严重。[39]这正如DreherEduard 所指出的那样：责任程度取决于行为人内部的冲突处于何种状态，而且这个冲突发生在促使行为人实施行为的因素以及行为人抵制该行为实施的因素之间。[40]由此可见，“犯罪能量”作为一种理论，其令人信服的一点就是：刑罚的严厉性并不仅仅建立在行为的严重性上，只有在判断“犯罪能量”的基础上才能够实现刑罚的预防性要求。正是基于此，量刑思考中才需要对“犯罪能量”进行评价。
针对“犯罪能量”，尽管理论上有进行判断的必要性，但量刑实践中对它却不能作出非常充分的评估。尽管如此，量刑实践中将“犯罪能量”作为责任升高的原因从而加重刑罚的判决在数额上还是非常惊人的。[41]因而德国联邦宪法法院并没有对“犯罪能量”作为责任升高因素的这种做法提出异议。而且，德国联邦最高法院也曾将“犯罪能量”作为行为违法性升高的依据来看待。另外，理论上也承认了因“犯罪能量”升高而加重刑罚的做法。[42]但基于刑罚的预防性需要，在对被告人加重刑罚还是减轻刑罚的决定上，判例却表现出了前后不一的态度。判决实践中，判例一度曾将“犯罪能量”的升高视为加重刑罚的一个理由。但之后，在对行为人可预测的不利因素评估后，判例却认为：“犯罪能量”并不能作为加重行为人刑罚的依据，而应是特别情况下减轻犯罪人刑罚的一个考虑因素。在对待“犯罪能量”上，判例之所以表现出前后不一的态度，学者们认为的主要原因是：基于刑罚的预防性需要，法官将“犯罪能量”作为能够表征行为人人身危险性的一个因素来使用了。[43]由此可见，根据判例的态度，同时基于预防性需要，刑罚裁量可以因为“犯罪能量”的升高而加重刑罚也可以因 “犯罪能量”的降低而减轻刑罚，这就造成建立在“犯罪能量”评价基础之上的量刑活动本身充满了诸多模糊和不确定性。
对此，我们举法兰克福地方法院的一个真实判决来进行详细的说明。在该判决中，被告人在几个月前就说服了一位深爱着他的女士，该女士同意将她作为妓女的大部分收入上缴给他。但当该女士拒绝再次支付的时候，行为人就威胁她而且作为对她的惩罚拿走了她贵重的金表。[44]本案的一个特殊情况是：被告人在实施犯罪行为期间是一个警察局的负责人。该案中的被告人被判处了5年自由刑，而且判决书将其一系列的人格欠缺也一一做了列举。但案件上诉后，德国联邦最高法院却改判了量刑部分的裁定，并且表明了对道德性刑罚裁量思考的禁止以及情绪化裁定的危险。对该被告在地方法院被判处5年自由刑这个如此高的刑罚，从裁判理由中可以看出，可解释判处如此之高刑罚理由的 “犯罪能量”或者“内心倾向”却在判决中被忽略了。尽管行为人在案件中扮演着双重角色，白天他是个穿着制服的警察局负责人，晚上他却干着拉皮条的生意。因而被告人明显的“犯罪能量”已经表现出来了。除此之外，他的“内心倾向”还通过对该女士残忍、忘义、欺骗以及暴力行为表现出来。但这些原可以作为加重刑罚理由的因素在实际裁量中反而并没有被提及。对其加重刑罚的理由或许是被告人的职务地位升高了其义务，或诉讼过程中因被告人高傲的举止引起了裁量者的愤恨。由此可以看出，量刑实践中，这些模糊和不确定的裁量基础对刑罚裁量真正产生影响的是非常有限的。
（三）判断要素三：行为动机
除“犯罪能量”以外，传统量刑理论都将“行为动机”视为重要的量刑因素来考虑，[45]而量刑实践中，法官有时也根据动机高尚还是卑劣以及应受谴责程度来决定对行为人是加重还是减轻刑罚。但对所有犯罪来说，“行为动机”高尚或卑劣无疑都是根据伦理价值做出的判断。因而如果行为人出于自私自利、不劳而获以及挥霍浪费等动机而实施犯罪的，量刑实践中行为人都可能因此而被加重刑罚。但问题是，对这些动机评价所依据的标准在量刑实践中却一直是模糊和不确定的。对此，尽管Bruns 教授提出了量刑中应当“注意道德恶化的方式”这个评价标准，但他仍没有提出一个确定的评价规则，而且从他著作对动机的评价结果中也没有看出其据以评价的标准是什么。[46]同时，在对德国《刑法》第211条谋杀罪中的卑劣动机进行判断时，尽管判例采用了合乎伦理的评价方法。但对动机的这种评价毕竟还是依据道德或者伦理来进行的，而且在整个量刑理论中也仅是很少一部分涉及了道德化问题。此外，在如何使道德评价因素引入量刑实践这个问题上仍受到了很多学者的质疑。[47]由此可见，根据道德伦理对“行为动机”所进行的评价在量刑实践中还是问题丛生的。这除了所涉及的道德性因素是否以及应当如何引入刑罚裁量这些问题以外，对评价结果在何种程度上影响刑罚严重性至今尚无定论。而且，对作为评价结论的“高尚”还是“卑劣”这些概念本身，它们同样是建立在对行为人贬低或褒扬这些模糊和不确定的基础之上。
由以上分析可见：量刑实践中，根据“行为动机”得出的判断结论是否影响刑罚裁量其实并不清楚，根据“行为动机”来理解量刑责任的尝试和努力因此也并未实现。
