从责任学说中对人格理解的上述变化中可以看出:20世纪初,德国刑法改革关注更多的是行为人的违法意识。这就造成责任判断中更加关注行为人人格,而且随着行为人人格与行状责任之间在判断内容上变得更加紧密。学者们也逐渐认识到:个人生活轨迹中所形成的合乎习惯的人格应是量刑理论中构建责任的基本要素。而且这种共识在德国以后的刑法改革法中逐渐得到了体现。
2.当今量刑实践和理论中的行为人人格
针对量刑责任理解中的行为人人格,德国不但在立法规定上体现了量刑责任应当以行为人为中心的观念,而且相关判例同样肯定了刑罚裁量中行为人人格的重要性。尽管也有人反对量刑中应当考虑行为人人格的做法,但德国联邦最高法院还是认为:量刑中如果缺少了对行为人人格的评价,那么要对行为人做出适当的刑罚裁量还是不太可能。因为如果不考虑行为人人格的话,那么量刑中就没有办法确定行为人再社会化的必要性。[27]而且主流观点也认为:仅靠行为责任,即便在很小的范围内考虑减轻量刑责任也是不恰当的。所以,原则上所有可以考虑的与行为人有关的个人因素都可以成为量刑责任的内容。[28]基于此,德国量刑理论认为:在确定行为严重性时,行为人人格、以前的生活以及行为后的态度都应当涉及。
尽管如此,笔者认为在理论上仍需要说明:为什么必须将行为人人格纳入量刑责任的考虑范围呢?如果在量刑责任判断中对这些不予考虑的话,那么行为人以前的生活状况为什么能够影响刑罚裁量呢?对此,德国联邦最高法院的相关判例认为:如果行为人之前的生活状况允许行为结果和行为人不法意识的内容之间,或与行为人的内心倾向之间能够建立联系的话,那么行为人之前的生活状况则应当在量刑中予以考虑。[29]因而在量刑实践中,客观的不法特征通常被作为证明犯罪人以前生活的标志来看待。至于行为人的内心倾向,因为它通常和行为人人格是以某种方式共存的,所以传统量刑理论也同样将其视为确定量刑基础时应当考虑的一个重要因素。因而,从德国联邦最高法院判例的趋势可以看出:在行为人人格评价中,行为人的内心倾向逐渐变得重要了。
尽管判例确立了行为人人格在量刑责任判断中的重要性,但它并未创立出一种可供法官评价的标准。而且对基层法官来说,如何站在相同的立场上确定行为人人格对刑罚量的影响也相当困难。但我们仍需要思考的是:尽管如此,判例为什么还将行为人人格视为确定责任程度时必须考虑的一个因素呢?对此可以从以下两个方面进行解释:其一,理论上,在有关内心倾向和量刑责任之间的关系尚未清楚的情况下,有关行为人内心倾向的理解就被学者们接受了下来。[30]而且,尽管判例确认了行为人内心倾向的重要性,但对内心倾向为什么应当和量刑有关系却并没有给出令人信服的说明。由此可见,作为在人格判断中具有重要作用的行为人内心倾向,无论从内涵理解还是从程度判断上都还存在很多问题。其二,在量刑实践中,法官受行为人人格印象影响的事实也得到了联邦最高法院判例的承认。由此可见,尽管行为人人格在量刑责任判断中存在诸多问题,但在理论和判决实践能够找到一个据以确定行为人再社会化的因素之前,在没有更好选择的情况下,德国学者认为:在量刑责任的判断中判例对行为人人格所持的态度还是应当肯定的。[31]