随着计算机、网络技术的日渐发达和普及,人们之间的联络、交易方式也愈益多样化、复杂化。与此同时,随之而来的新型著作权违法犯罪(如网络盗版等)便成为不同于传统意义上的新型法律问题。为了解决高科技给现行法律带来的难题,世界大多数国家和国际组织都不约而同地针对计算机、网络等方面的实体法和程序法进行了相关的修正与完善。其中,程序法的核心当属证据问题。如何解决新兴的电子证据的适用与传统证据规则之间的冲突?怎样看待电子证据的证据能力、证明力?电子证据应当怎样在法庭上进行质证、认证?对于这一系列的棘手问题,中国混乱且无序的司法现状和过于滞后的成文法都无法为我们提供确定的答案。实践中,由于电子证据在认定上的困难,许多以网络盗版方式侵犯著作权的犯罪案件因证据不足而不了了之,或者降格为行政违法案件予以行政处罚,无法对这种猖獗的侵犯著作权行为在根本上起到震慑作用。
电子证据主要是以电信号代码(如0或1的组合)形式存储于磁盘、光盘、CD-ROM等介质上的数据和信息。电子证据载体的这种特殊性决定了它既含有传统证据的一般性,又具有其本身内在的个性。具体而言,电子证据有以下几个特征:(1)高度精确性。电子证据是高科技不断发展的产物。它的生成、传递都必须以尖端的计算机技术、网络技术为依托,并且,它的一系列存储、传输过程都具有完备的安全保障系统,外界一般无法侵入,所以,如果没有人为因素的蓄意篡改或技术差错的影响,电子证据自身的高科技含量足以保证其较强的证明力。(2)复合性。电子证据一般是无形的物质,它所包含的数据信息仅凭人们自己的感官往往难以直接感知,但这种无形的物质一旦保存下来,运用科技手段(诸如多媒体技术等),电子证据中的数据信息就可以文字、图像或声音等多种方式显现出来,表现为图、文、声并茂。(3)脆弱性。网络空间的虚拟性,使得行为主体会有更加便利的条件、机会,使用更多的手段来随时破坏、毁灭证据,而这种人为的差错,再加上环境(如供电系统的中断)等客观因素都会影响到电子证据的真实性。
2012年修改后的《刑事诉讼法》第48条规定的证据种类中增加了“电子数据”,有利于电子证据名正言顺地作为司法机关认定侵犯著作权犯罪案件事实的根据,强化打击侵犯著作权犯罪的力度。但是,在电子证据的认定过程中,它与目前的证据规则存在一定的冲突。最佳证据规则又称为原始文件规则,它要求当事人必须提出文书的原件(或正本),对于复本,除非能解释清楚为什么未能提出原本,否则不予采纳。最佳证据规则的制度基础在于,除非文书本身,否则就存在证据欺诈和误解的可能。对于电子证据而言,几乎很难辨认何谓“正本”,储存于磁盘、光盘、CD-ROM等介质上的数据和信息的不可捉摸、识别性,决定了在法庭上提出的证据只能是将其附着于另一可视的载体(如纸张、显示屏幕)上,然而这种输出后的数据信息已很难说它是传统意义上的“原件”,所以,要用最佳证据规则来检验电子证据,它必然会被排除在案件之外。为了整合电子证据与最佳证据规则的冲突,美国法采用了扩大“原件”内涵解释的方法,美国《联邦证据规则》第1001条第3款的规定,文字或录音的原件即该文字或录音材料本身,或者由制作人或签发人使其具有与原件同样效力的副本、复本。照相的“原件”包括底片或任何由底片冲印的胶片。如果数据存储在电脑或类似设备中,任何从电脑中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物,均为“原件”。[13]