笔者认为，《侵权责任法》将医疗损害责任的归责原则确定为过错责任的做法并不妥当，不仅违背生活常识，也违背公平正义的价值目标。
（一）违背生活常识
《侵权责任法》关于医疗损害责任归责原则的规定基本就是过错责任原则，也就是说，受害患者需证明医方在诊疗活动中存在过错，这在客观上要求受害患者具备相当扎实的医学知识，否则很难证明医方存在过错。在梁启超医疗损害案中，梁启超被错误割掉健康的右肾，如果当时让梁启超证明诊疗活动存在过错，根本就没有可能。梁启超学贯中西，才高八斗，知识渊博，堪称一代风云人物，但他却不懂医学，他不能诊断自己的病情，更不能给自己动外科手术，让他如何证明诊疗活动存在过错？这不是强人所难，又能是什么？这不是凌辱现实生活，又能是什么？
退一步讲，即使对于专门的医学工作者而言，当他成为患者而受到损害时，也很难证明医方存在过错，这本应是生活常识，却在法律上成为需要论证的问题，真不知是法律的悲哀，还是社会意识的悲哀，抑或本身就是医疗卫生界的悲哀。当医生作为患者被医方诊疗时，他本人并不能亲自诊疗，当需要手术时，他本人尤其不能亲自操刀，让他如何证明诊疗活动存在过错？上文所述北大第一医院熊卓为医疗损害赔偿案便是明证，熊卓为教授因手术致死，她如何证明诊疗过错？他的近亲属如何证明诊疗过错？
对于一般患者而言，要证明医方存在过错太过困难，其理由主要在于：由于医疗活动具有的高度专业性、复杂性、不确定性以及在医疗诉讼中医方对于证据的绝对控制性，患者一方很难证明医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。医疗过错的判断受到医疗水准、医师的自由裁量权、紧急性等因素的影响。如果患者在医疗活动中处于昏迷状态，则进一步加重了证明医方过失的困难性。如果一概由患者一方承担举证责任很明显不能充分救济其人身权益，也使医患关系处于极为紧张的状态。[15]
综上，法律要求受害患者证明医方存在过错，严重超出了受害患者的能力限制，违反生活常识。法律精神千条万条，归根到底就是一条，尊重生活常识。无论法律规则被渲染得如何理性和缜密，只要它违背生活常识，它就一定没有生命力。切忌“以其昏昏，使人昭昭”。
（二）以形式上的平等掩盖事实上的不平等
医患双方存在信息不对称、技术不对称等实质上的不平等现象，如果要实现医患双方之间的平等，就应采取具体措施向弱者倾斜，以切实保护弱者的权利。医患关系如同商家与消费者的关系、雇主与雇工的关系一样，二者在形式上地位平等，在实质上地位不平等，因此，法律规范向消费者和雇工倾斜，比如《消费者权益保护法》关于惩罚性赔偿的规定、《劳动合同法》关于试用期薪酬的规定等，便是通过具体规则向弱者倾斜，对强者的权利进行适当限制，以平衡当事人之间的利益，这体现了真正的法律精神，实现了当事人之间的地位平等。医患关系也是如此，形式上地位平等，实质上医方在信息和技术等方面处于绝对优势，患方处于绝对弱势，法律的任务应当是采取措施平衡医患双方的利益，使不平等的地位归于平等，在法律规则上便是向弱者倾斜。在许多医疗损害赔偿诉讼中，如果要求原告（患方）证明被告存在过错，则其诉讼请求很难得到实现。“这种现象是不公平的，这并不是由于原告努力不够或天生的无能，而是因为在医疗损害赔偿诉讼中，原告（患方）与被告（医方）双方诉讼地位的不平等。”[16]在医疗损害中，如果规定由患方证明诊疗活动存在过错，基本无异于要求患方具备医方的诊疗技术水平，同时还应具备诊疗的机会，这在现实中不可能，在法理上讲不通。
