首先,如前所述,《法律适用法》中并没有对经常居所地这一概念作出明确的界定。《法律适用法》实施前我国国际私法上对经常居所地概念的认识,均是建立在理论认识的基础上,并没有明确的立法界定。经常居所地与我国国内法中一直使用的经常居住地,以及与国际条约、理论上通常使用的惯常居所之间,是怎样的关系,其含义与认定标准是否是一样的,如果不一样又存在怎样的区别,这个问题《法律适用法》都是《法律适用法》尚没有回答的。此前国际条约和理论上使用的是惯常居所地这一概念,但是惯常居所地的概念本身也是不明确的。第一次提出惯常居所这一概念的海牙国际私法公约至今仍然没有给惯常居所下一个明确的定义。而各国国内立法对惯常居所的定义,也是存在很大差别的。如匈牙利1979年《国际私法立法》第12条第2款规定:“惯常居所是个人无永久居住的意思而较长期居住的地方。”1987年的《瑞士联邦国际私法法规》第20条规定:“本法所指的习惯居所,就是当事人在某国居住有一定期限的处所,即使该期限极为短暂。”它只要求“有一定期限”,哪怕“极为短暂”也可以。理论上对这一概念的界定虽然也并不统一,但是普遍认为,“如果一个人在某个地方连续居住或停留一段时间,便在该地有惯常居所,而不需要有在该地方久住的意思。”[12]但是连续居住或停留的一段时间,究竟是多长?理论上也没有明确的界定。此前我国《民通意见》中关于经常居住地确定的时间限制,即“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治疗的除外”,能否适用于国际私法中经常居所地的确定,尚需要明确。另一个尚待解决的问题是:共同经常居所地。如果当事人拥有两个或两个以上的经常居所地,那么其中的哪一个被认定为有效的经常居所地,在目前我国的国际私法上也仅仅是一个理论上的介绍,缺乏具体明确的指导性原则,使得婚姻登记机关在具体实施上不知如何判断。
其次,是共同国籍国的问题,和共同经常居所地一样,在《法律适用法》实施前,在涉外结婚领域不会涉及当事人的国籍问题,那么《法律适用法》实施后,当第一个连结点没有被满足的情况下,国籍就是被考虑的连结点。如果当事人有两个或两个以上的国籍,首先要确定的是哪一个是有效国籍的问题。这个问题,在我国的司法实践中,特别是在涉外结婚方面是缺乏理论支持的,同样使得婚姻登记机关在具体实施上不知如何判断。
最后,就是根据连结点指向的准据法的问题了,《民法通则》第147条适用的是婚姻缔结地法律,有关工作人员是不需要考虑外国法适用问题的,由该冲突规范指向的是适用婚姻缔结地也就是我国法律,而根据《法律适用法》第21条的规定,根据不同的情况,就有可能会出现适用外国法的情况,让我们婚姻登记机关查明并适用外国法,在实践中显然是有相当难度的。如果要求当事人查明适用的外国法,也需要在相关法律文件中对此作出明确规定。我国当前尚没有专门的机构在从事外国法的翻译整理工作,让行政执法人员在繁忙的工作中查找并翻译、解释外国法,无疑会大大加重他们的工作负担,其能否完成这样专业性极强、极为繁杂的任务,也是有待商榷的。当然,我们不能因为当下能力有限就阻止法律的完善与进步,只是在立法飞速发展的同时,希望能适当顾忌司法实践和社会实践层次,为立法进步找到更为合适的前进步伐。
(三)从连结点排序的角度对《法律适用法》第21条的思考