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(一)从冲突规范类型的角度对第21条的思考

《法律适用法》第21条采用的是选择适用的冲突规范,条文中提供选择的连结点分别是:共同经常居所地、共同国籍以及婚姻缔结地。所谓选择适用的冲突规范,是指其系属中包涵有两个或两个以上的连结点,但只能选择其中之一来调整涉外民商事法律关系的冲突规范。由于允许选择的方式和条件的不同,这种规范又可以被分为两类:无条件选择适用的冲突规范和有条件选择适用的冲突规范。前者是指各系属所提供的可供选择的连结点具有相同地位,并无主次轻重之分。后者是指虽然允许根据多种系属所提供的连结点选择,但可供选择的连结点有主次轻重之分,只允许依次序或有条件地选择其一调整涉外民商事法律关系的冲突规范。立法者在制定冲突规范时采取何种冲突规范,不仅是个立法技术问题,而且取决于该国处理涉外民商事法律关系的政策取向。但是正如上文所述,具体分析我国《法律适用法》第21条中采用的选择适用的冲突规范发现,其采用的是有条件的选择适用的冲突规范。即在几个准据法中,需要按照法律规定的顺序,选择符合条件的准据法适用,如果当事人的具体情形是满足法律规定的第一个连结点的,则适用该连结点指向的准据法,并不再考虑和适用第二个连结点适用的法律,但如果不符合第一个连结点的条件,则开始考虑第二个连结点的条件,以此类推。与《民法通则》中采用的双边冲突规范相比,显然《法律适用法》第21条在司法实践的具体运用中要比《民法通则》第147条要烦琐的多,无疑对该条法律的使用者的法律素养提出了更高的要求,而从使用这条冲突规范的婚姻登记机关来看,将原本适用简捷的双边冲突规范改为烦琐的选择适用的冲突规范,其实践效果有待商榷。

综上,在我国当前阶段,对婚姻成立实质要件适用的法律的规定采用双边冲突规范,是较为符合我国当前现状的。而且实践证明,此前《民法通则》第147条的规定,虽然存在种种其他方面的不足,但是在冲突规范类型方面,是较为简便易行的,实践中效果良好。

(二)从连结点选择的角度对第21条的思考

《法律适用法》第21条选择共同经常居所地、共同国籍国和一方当事人的经常居所地或国籍国中的婚姻缔结地为连结点,虽然具有其优越性,但是也不可否认的存在不足之处。

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