在FATF评估机制的影响下,我国反恐融资法律工作取得了极大的进步,但应注意到在反恐融资法律建设过程中我国仍有许多不足。2012年FATF根据国际反洗钱、反恐融资形式变化,推出了《反洗钱、反恐怖融资和反扩散融资国际标准》,将原来的9条特别标准融合到40条标准中,共有反洗钱、反恐怖和扩散融资的政策和部门协作,洗钱和没收措施,恐怖和扩散融资,洗钱和恐怖、扩散融资的预防措施,透明度、法人和法律安排的受益所有权,主管部门和其他制度安排的权力和责任,国际合作等7部分40条标准。[16]其中反恐怖和扩散融资成为反洗钱的核心任务,“有效的反洗钱与反恐怖、扩散融资体系对于击恐怖、扩散融资十分重要。”[17]《新标准》着重强调了恐怖融资刑罚化、与恐怖主义及恐怖融资相关的定向金融制裁、标准与扩散融资相关的定向金融制裁、防止滥用非营利性组织的相关措施。这些也正是我国反恐融资法律工作努力的方向。
(一)刑事立法的完善
1.“资助恐怖活动罪”的规范构造
FATF评估报告认为我国“资助恐怖活动罪”没有覆盖为恐怖目的只募集资金,而尚未提供资金的行为,为此,《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条中规定,“资助”是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为。这种解释将筹集行为纳入“资助恐怖活动罪”,与《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》要求将为特定犯罪而募集资金的行为规定为单独犯罪符合。但《公约》中,“资助”行为包括“直接或间接”,“募集资金”可用任何手段,包括“合法与非法”。而我国刑法和司法解释中“资助”的含义过于概括,没有明确行为人向恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人提供资金的方式,既可以是直接的,也可以是间接的,不利于打击间接资助恐怖主义的行为。而当今国际环境下,恐怖融资大多通过合法途径募集资金,在刑法规范中规定“募集”资金可来源于任何手段,包括合法与非法,才能够明确、有效防控恐怖融资的源头,相对《公约》,这也是我国“资助恐怖活动罪”的欠缺。据此,对“资助恐怖活动罪”中“资助”的定义可为:以任何手段,直接或间接地向恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人提供资金或为其筹集资金。
除了“资助”概念不明确,《解释》未对“资金”定义、类型进行详细表述,而是采用概括性的“经费、物资或者提供场所以及其他物质便利”。随着经济全球一体化和金融手段不断更新,恐怖主义融资活动更为隐蔽,融资方法不断变化。缺乏“资金”的定义或准确描述不但会使犯罪分子有可乘之机,阻碍司法实践工作,而且从保护公民权利的角度来看,资金的范围过于宽泛或模糊,将导致可能惩罚对社会未构成严重危害的行为。[18]因此,我国应当通过法律的形式定义资金,避免歧义的产生,保护法律的确定性。
2.洗钱罪行为方式的扩充
从“资助恐怖活动罪”的规范构造看,其打击的是为恐怖活动筹集和提供资金或其他物质便利的行为,对于提供非物质性资助如帮助隐瞒、掩饰非法收益或掩盖资金流向的非法目的,使之成为看起来合法的资金流动却无法规制。FATF新标准要求各国将制止资助恐怖活动、防范大规模杀伤性武器扩散等领域纳入反洗钱概念,有效切断恐怖活动组织和恐怖分子的资金供应链。但我国《刑法》第191条规定的洗钱罪的行为方式仅为针对已经实施的特定犯罪所产生的犯罪所得和收益,就其来源和性质进行掩饰和隐瞒的行为。对于仅实施对合法收益用于资助恐怖活动犯罪的情况加以掩饰和隐瞒的行为,我国目前尚未有刑法条文进行规制。