庭外陈述虽然具有失真的可能性,但并不是所有的庭外陈述都存在传闻危险。英美证据法理论认为,如果证人出庭并受到了反询问,则有充分的机会就其庭外陈述的基础对其进行考验,那么,传闻规则的全部目的都得到了满足。因此,普通法上存在大量的采纳传闻证据的判例。一般来说,传闻证据具备下列条件的,可以采纳:一是传闻证据必须具备可信性的情况保障或者可靠性,即从产生背景等多种情况来看,传闻证据具有较高的可信性,即使不经过当事人的交叉询问,其虚假的危险性也比较小,也不至于损害对方当事人的利益;二是传闻证据必须具备必要性,即在客观上确实存在无法对原始证人进行交叉询问的特殊情形,同时也无法找到具有同等证明价值的其他证据来代替,因而不得不允许当事人使用传闻证据。
典型案例[6]
2010年7月22日,章某因涉嫌受贿被宁波市鄞州区人民检察院反贪局人员带到一小宾馆谈话,不让他睡觉休息,喝非常有限的水。7月23日,章某被带到鄞州区检察院。当天,鄞州区检察院开始对章某受贿一案进行立案侦查。7月24日,章某被刑事拘留。8月5日,鄞州区检察院对其进行依法逮捕。章某在宁波看守所羁押期间,多次进行有罪供述,并交代自己收受贿赂的事实,但他交代的受贿金额屡次呈现变化,从4.2万元到11.2万元再到4万元不等。同时,他还多次进行过翻供,单单2010年11月,就翻供了5次,翻供时他坚持只存在曾三次收受6000元的事实。
2011年3月底,鄞州区检察院对此案提起公诉,指控章某利用职务之便,多次非法收受他人贿赂一共7.6万元,并提供了相关证据。鄞州区法院在审理过程中,因辩护人申请证人出庭、调取新的证据及检察院要求补充侦查,法庭多次延期审理,分别于2011年4月11日、5月11日、6月20日开庭审理了此案。审理过程中,法庭提取了2010年7月28日章某的体表检查登记表,表上载明:章某右上臂小面积的皮下淤血,皮肤划伤2厘米。据章某说,当时挨打了。对此,检察院矢口否认,并递交了一份侦查机关盖章和侦查人员签名的关于依法办案、没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明。
鄞州法院审理认为,根据《排除非法证据规定》第7条、第11条及最高人民检察院《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》第23条的规定,控方在庭上提交的证据不足以证明侦查机关获取被告人章某审判前有罪供述的合法性,即章某审判前的有罪供述不能作为定案的依据。针对公诉机关另外的指控,法院查证仅有行贿人的证词,且证词前后矛盾,又没有其他证据予以印证,结合章某审判前的有罪供述予以排除而均不予以认定,最终判决认定章某当庭供认的收受6000元银行卡的行为构成受贿罪,免于刑事处罚。
一审宣判后,鄞州区检察院很快提起了抗诉。理由是认为鄞州区法院在采信证据上存在错误。2010年7月23日对章某进行审讯时,有同步录音录像。同时,23日当晚7时35分、24日早晨10时30分,章某作了非法收受他人贿赂的自我供述。这足以证明前期侦查的合法性。同时,检察院向法庭提交了章某在侦查阶段、审查起诉阶段的多次供述笔录、《自我供述》、《悔过书》等,也当庭播放了反映其中讯问过程的原始录音录像,这些证据足以证明审判前有罪供述的合法性。