（5）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
典型案例
云南人李甲（成年人）曾到王甲（被害人，遇害时19岁）家提亲遭拒。2009年5月14日，李甲之兄李乙与王甲之母陈甲又因琐事发生纠纷。5月16日13时许，李甲在途经王甲伯父王乙家门口时遇见王甲、王丙（被害人，遇害时3岁）姐弟二人，与王甲争吵并扭打。李甲将王甲掐晕后实施强奸，在王甲醒后跑开时又用锄头猛击王甲的头部致王甲倒地。后李甲又提起王丙的手脚将其头部朝门上猛撞，并用绳子勒住被害人颈部后逃离现场。经法医鉴定，王甲、王丙均系颅脑损伤伴机械性窒息死亡。5月20日，李甲到四川省普格县城关派出所投案。
云南昭通市人民检察院以李甲犯故意杀人罪、强奸罪向昭通市中院提起公诉，附带民事诉讼原告人王乙、陈甲提起附带民事诉讼。昭通市中院一审以李甲犯故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人李甲赔偿附带民事诉讼原告人王乙、陈甲经济损失共计3万元。李甲不服提出上诉，云南省高院经审理后认为，李甲应当判处死刑但可不立即执行，维持一审对强奸罪的定罪量刑以及对故意杀人罪的定罪部分，改判李甲死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
判决生效后，原附带民事诉讼原告人王乙、陈甲不服，向云南高院申诉。云南高院及时对案件进行审查。期间，云南省人民检察院提出检察建议，认为对原审被告人李甲量刑畸轻，应予再审。云南高院经审查决定另行组成合议庭再审。8月22日，经云南高院在昭通对该案再审，云南省人民检察院派员出庭履行职务，改判李甲死刑，剥夺政治权利终身，并依法报请最高人民法院核准。[1]
《刑事诉讼法》第245条第2款规定：“人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。”这是新规定。之所以要求在开庭审理的公诉案件的再审程序中人民检察院应当派员出席法庭，主要是基于两方面的考虑：一是贯彻控申分离的需要。如果这类案件检察院不派员出庭，尤其是法院决定再审的案件，法庭上容易形成作为中立裁判者的法官自诉自审的局面，同时，在被告人及其辩护人对检察机关的指控提出反驳、辩解或提出新的事实和证据时，如果作为控诉一方的检察官缺席，庭审活动难以正常进行。二是履行检察监督职责的需要。在审判程序中，人民检察院履行法律监督职责的重要渠道就是参加庭审活动，如果检察机关在人民法院开庭审理案件时缺席，则很难对审判活动是否合法进行有效监督。本案中云南高院再审时，云南省人民检察院出庭履行职务符合修正后《刑事诉讼法》的要求。
思考题
1.审判监督程序与二审程序的异同有哪些？
2.审判监督程序与死刑复核程序的异同有哪些？
3.提起审判监督程序的材料来源有哪些？
4.提起审判监督程序的主体和理由各有哪些？
5.按照审判监督程序重新审理的案件，开庭审理和不开庭审理的情形有哪些？
6.按照审判监督程序重新审理的案件有哪些处理方式？
[1] 改编自张军、陈卫东：《新刑事诉讼法案例解读》，224～225页，北京：人民法院出版社，2012。
