正在阅读《第二节 不正当竞争行为的主要表现形式》
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一、市场混同行为

经营者为了谋求自身利益以假冒、仿冒的手段侵害其他竞争者的利益,通过借助别人的市场优势销售自己的商品或服务,造成严重的市场混淆,具有巨大的社会危害性。我国《反不正当竞争法》第5条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。”

对于上述诸类不正当竞争行为,学术界和实务界存在着不同的称呼。有学者称其为“擅自使用他人商业标记的行为”,认为无论商品或者服务的商标、名称、包装或者装潢,还是经营者的名称或姓名,或者商品的质量标志、产地标志,都是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标识,他们的共同属性是商业标记。[1]而大部分学者认为前三项属于假冒和仿冒行为,将其称为“市场混同行为”,而认为第四项是对商品质量作引人误解的虚假表示行为,将其称为“欺骗**易市场行为”;其理由为:前三项内容禁止的是此商品与彼商品的混淆行为,存在两种商品的比较问题,第四项禁止的是对自己的商品作引人误解的虚假表示行为,不存在与他人商品混淆的问题,两者在性质上的差别是极为明显的。[2]本书认为,市场混同行为属于欺骗**易行为类型中的一种,即通过捏造不存在的虚假事实、隐瞒商品或者服务的真实信息的不正当竞争行为,不过市场混同行为区别于一般的虚假广告宣传等其他欺骗**易行为,主要在于是否冒充特定竞争对手的商品或服务,因此,笔者认为将《反不正当竞争法》第5条第4项的假冒质量标志和产地标志的行为与第9条的虚假宣传欺骗**易行为放在一起研究更为合适。

(一)假冒他人注册商标行为

对于假冒他人注册商标的行为,《商标法》和《不正当竞争法》都未给予明确的定义,目前从学术界和实务界来看,大致将假冒他人注册商标的行为做出了三种范围的定义:第一种是指《商标法》第52条规定的侵犯注册商标专用权的行为:(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第二种观点认为假冒注册商标行为专指第52条第一项,即未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为。

本书认为第二种观点的定义范围比较合适,因为假冒注册商标的行为不同于侵犯注册商标专用权,且从立法目的和立法本意来看,反不正当竞争法不同于以保护私权为主要目的的商标法,其规定假冒他人注册商标行为主要不是为了保护他人的注册商标专用权,而是着眼于通过遏制假冒注册行为来维护竞争秩序,而第52条的其他行为如伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为,本质上并非直接从事市场竞争的行为,因此不应纳入反不正当竞争法规制的范围。

(二)假冒知名商品特有名称、包装、装潢行为

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