正在阅读《第10章 刑法》
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审判之制,贵于速断速决,又必熟悉本地方的民情。所以以州县官专司审制,于事实嫌其不给。而后世的地方官,多非本地人,亦嫌其不悉民情。廉远堂高,官民隔膜,吏役等遂得乘机舞弊。司法事务的黑暗,至于书不胜书。人民遂以入公门为戒。官吏无如吏役何,亦只得劝民息讼。国家对于人民的义务,第一事,便在保障其安全及权利,设官本意,惟此为急。而官吏竟至劝人民不必诉讼,岂非奇谈?古代所谓“地治者”,本皆后世乡吏之类,汉代啬夫,还是有听讼之职的。《汉书·百官公卿表》。爰延为外黄乡啬夫,民至不知有郡县,《后汉书》本传。其权力之大可知。然治者和被治者,既形成两个阶级,治者专以朘削被治者为生,则诉讼正是朘削的好机会,畀乡吏以听讼之权,流弊必至不可究诘。所以至隋世,遂禁止乡官听讼。《日知录·乡亭之职》一条说:“今代县门之前,多有榜曰:诬告加三等,越诉笞五十。此先朝之旧制。今人谓不经县官而上诉司府,谓之越诉,是不然。《太祖实录》:洪武二十七年,命有司择民间高年老人,公正可任事者,理其乡之辞讼。若户婚、田宅、斗殴者,则会里胥决之。事涉重者,始白于官。若不由里老处分,而径诉县官,此之谓越诉也。”则明太祖尝有意恢复乡官听讼之制。然《注》又引宣德七年陕西按察佥事林时之言,谓“洪武中,天下邑里,皆置申明、旌善二亭,民有善恶则书之,以示劝惩。凡户婚、田土、斗殴常事,里老于此剖决。今亭宇多废,善恶不书。小事不由里老,辄赴上司。狱讼之繁,皆由于此。”则其事不久即废。今乡官听讼之制,固不可行。然法院亦难遍设。民国十五年,各国所派的司法调查委员,见下。以通计四百万人乃有一第一审法院,为我国司法状况缺点之一。中国人每笑西洋人的健讼,说我国人无须警察、司法,亦能相安,足见道德优于西人。其实中国人的不愿诉讼,怕也是司法状况的黑暗逼迫而成的,并非美事。但全靠法院平定曲直,确亦非良好现象。不须多设法院,而社会上亦能发扬正义,抑强扶弱,不至如今日之豪暴横行;乡里平亭,权又操于土豪劣绅之手;是为最善。那就不得不有望于风俗的改良了。

古代的法律,本来是属人主义的,中国疆域广大,所包含的民族极多。强要推行同一的法律,势必引起纠纷。所以自古即以“不求变俗”为治。《礼记·曲礼》。统一以后,和外国交通,亦系如此。《唐律》:化外人犯罪,就依其国法治之。必两化外人相犯,不能偏据一国的法律,才依据中国法律治理。这种办法,固然是事实相沿,然决定何者为罪的,根本上实在是习惯。两族的习惯相异,其所认为犯罪之事,即各不相同。“照异族的习惯看起来,虽确有犯罪的行为,然在其本人,则实无犯罪的意思。”在此情形之下,亦自以按其本族法律治理为公平。但此项办法,只能适用于往来稀少之时。到近代世界大通,交涉之事,日益繁密,其势就不能行了。中国初和外国订约时,是不甚了然于另一新局面的来临的。一切交涉,都根据于旧见解以为应付,遂贸然允许了领事裁判权。而司法界情形的黑暗,主要的是司法不独立,监狱的黑暗,滥施刑讯及拘押等。有以生西人的戒心,而为其所借口,亦是无可讳言的。从前有领事裁判权的国家,如土耳其,有虐待异教徒的事实,我国则无之。若说因习惯的不同,则应彼此皆有。中外条约,首先获得领事裁判权的是英国,后来各国相继获得。其条文彼此互异。然因各国条约均有最惠国条款,可以互相援引,所以实际上并无甚异同。有领判权之国,英、美、意、挪威、日本,均在我国设立法院。上海的会审公廨,且进而涉及原被告均为华人的事件。其损害我国的主权,自然无待于言了。然各国亦同蒙其不利。最重要的,如领事不晓法律,各国相互之间,亦须各归其国的领事审判。一件事情,关涉几国人的,即须分别向各国起诉。又上诉相距太远,即在中国设有法院之国亦然,其他更不必论了。且领事裁判权存在,中国决不能许外国人在内地杂居。外人因此自限制其权利于通商口岸,亦殊不值得。取消领事裁判权之议,亦起于《辛丑条约》。英、美、日三国商约,均有俟我法律及司法制度改良后,撤消领事裁判权的条文。太平洋会议,我国提出撤消领事裁判权案,与会各国,允共同派员,到中国来调查:(一)外国在我国的领事裁判权的现状,(二)我国的法律,(三)司法制度,(四)司法行政情形,再行决定。十五年,各国派员来华调查,草有报告书,仍主从缓。国民政府和意、丹、葡、西四国,订立十九年一月一日放弃领事裁判权的条约。比约则订明另定详细办法。倘详细办法尚未订定,而现有领事裁判权之国,过半数放弃,则比国亦放弃。中国在诸约中,订定(一)十九年一月一日以前,颁布民商法;(二)撤消领事裁判权之后,许外人内地杂居;(三)彼此侨民课税,不得高于他国人,或异于他国人;以为交换条件。然此约订定之后,迄今未能实行。惟墨西哥于十八年十一月,自动宣言放弃。德、奥、俄等国,欧战后即失其领事裁判权。

撤消领事裁判权,其实是不成问题的,只要我国司法,真能改良,自不怕不能实行。我国的司法改良,在于(一)彻底改良司法界的状况,(二)且推行之及于全国,此即所谓“司法革命”、“司法普及”。既须经费,又须人才,又须行政上的努力,自非易事。自前清末年订定四级三审制。初级、地方、高等三厅及大理院。初审起于初级厅时,上诉终于高等厅,起于地方厅的,终于大理院。至民国二十二年,改为三级三审。地方法院、高等法院、最高法院。前此司法多由县知事兼理,虽订有种种章程,究竟行政司法,分划不清。二十四年起,司法部已令全国各地,遍设法院。这都是比较合理的。真能推行尽利,我国的司法自可焕然改观了。

(1).编注:“止”为“趾”的本字,“止”的脚趾本义消失后,加“足”另造“趾”代替。

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