古代的用法,其观念,有与后世大异的。那便是古代的“明刑”,乃所以“弼教”,“明于五刑,以弼五教”,见《书经·尧典》。而后世则但求维持形式上的秩序。人和人的相处,所以能(一)平安无事,(二)而且还可以有进步,所靠的全是善意。苟使人对人,人对社会,所怀挟的全是善意,一定能彼此相安,还可以互相辅助,日进无疆,所做的事情,有无错误,倒是无关紧要的。若其彼此之间,都怀挟敌意,仅以慑于对方的实力、社会的制裁,有所惮而不敢为;而且进而做利人之事,以图互相交换;则无论其所行的事,如何有利于人,有利于社会,根本上总只是商业道德。商业道德,是决无以善其后的。人,本来是不分人我,不分群己的。然到后来,社会的组织复杂了,矛盾渐渐深刻,人我群己的利害,渐渐发生冲突,人,就有破坏他人或社会的利益以自利的。欲救此弊,非把社会阶级彻底刬除不可。古人不知此义,总想以教化来挽回它。教化之力不足,则辅之以刑罚。所以其用法,完全注重于人的动机。所以说《春秋》断狱重志。《春秋繁露·精华篇》。所以说,“听讼吾犹人也,必也使无讼乎?无情者不得尽其辞,大畏民志,此谓知本”。《大学》。此等希望,自然要终成泡影的。法律乃让步到不问人的动机,但要求其不破坏我所要维持的秩序为止。其用心如何,都置诸不问。法律至此,就失其弼教的初意,而只成为维持某种秩序的工具了。于是发生“说官话”的现象。明知其居心不可问,如其行为无可指摘,即亦无如之何。法律至此,乃自成为反社会之物。
有一事,是后世较古代为进步的。古代氏族的界限,还未化除。国家的权力,不能侵入氏族团体之内,有时并不能制止其行动。(一)氏族员遂全处于其族长权力之下。此等风气在家族时代,还有存留。(二)而氏族与氏族间的争斗,亦往往靠实力解决。《左氏》成公三年,知罃被楚国释放的时候,说:“首罃父。其请于寡君,而以戮于宗,亦死且不朽”。昭公二十一年,宋国的华费遂说:“吾有谗子而弗能杀。”可见在古代,父可专杀其子。《白虎通义·诛伐篇》却说“父杀其子当诛”了。《礼记》的《曲礼》、《檀弓》,均明著君父、兄弟、师长,交游报仇之礼。《周官》的调人,是专因报仇问题而设立的。亦不过令有仇者避之他处,审查报仇的合于义与否,禁止报仇不得超过相当限度而已,并不能根绝其事。报仇的风气,在后世虽相沿甚久,习俗上还视为义举,然在法律上,总是逐步遭遇到禁止的。这都是后世法律,较之古代进步之处。但家长或族长,到现在,还略有处置其家人或族众的权力,国家不能加以干涉,使人人都受到保护;而国家禁止私人复仇,而自己又不能真正替人民伸雪冤屈;也还是未尽善之处。