立恶法在近现代史上并不乏先例。第二次世界大战时期的法西斯国家颁布了一系列“最无耻的法律”,拉德布鲁赫将其归结为“法律的不法”。部门立法,最主要的就是部门利益倾轧,尽管结果未必一定就是“非法的法律”,但是有悖于共同生活规则不能总听任于个别人(团体)的法律观。然而,当代中国的部门立法现象是极其突出的。以电信立法为例,《电信法》的起草从1980年开始算起,至今已经35年,由电信主管部门“送审”的草案始终不能修成正果,根本上讲就是继续维护部门垄断利益,而“反电信垄断”立法的启动与完成的动力还是应来自社会层面广泛而强烈的要求,这是一个典型的问题。从这个意义上讲,《电信法》迟迟不能出台,较之于已经出台的《铁路法》、《民航法》等,倒是一种进步。刑事立法与民事立法一样,也存在严重的部门立法问题。1997年《刑法》第8章的“贪污贿赂罪”,就是最高人民检察院当时制定成熟的《反贪污贿赂法草案稿》,[16]将贪污贿赂罪的数额起点标定为5000元,为当时“800元至2000元”的盗窃成罪起点的数倍,法定刑也较盗窃罪要宽松得多,严重违背了“从严治吏”的社会政策要求。可见,部门立法的合法性确实有问题。
法律制度的合法性,也可以理解为法律的有效性,从本质上讲就是法律制度的有效供给。需要说明的是,上述理解既不是绝对的自然法主张,也不是纯粹的实证主义。自然法所关注的“合法性”是过于绝对的是非判断,而实证主义的有效性却不能解决“恶法亦有效”的问题。相对主义认为,现行的法律制度跟抽象的自然法之间可以有距离,如果背离到了不能容忍的地步,就产生了法律的不法或者非法律的法。因此,相对主义的法律供给,既是法律制度的有效供给,也坚持了立法的公正性要求。这一点对于变革社会中的刑事立法问题有重要的意义。
概言之,刑事政治与刑事立法的本质相通而不相同,刑事政治不能取代刑事立法直接供给刑事法律制度。由于刑事立法既能迅速废除因社会变革而过剩的“旧规范”,也能较快地提供亟须的“有效制度”,所以能够成为加快制度供给最主要的途径。但是,为了提供公正而有效的刑事法律制度,当代中国亟须防范部门立法的倾轧,倡导民主立法、科学立法和社会立法,这也是一个重大的政治问题。
(二)刑事司法
按说刑事司法的制度供给只是一种次优选择,但是刑事司法的制度供给问题似乎比刑事立法来得更猛烈,有关问题值得研究。
第一,从制度经济学的角度来看,变革社会的制度经济,属于短缺制度经济。经济学认为,当市场存在短缺时,并非所有消费者的需求都能得到满足,如此一来,抑制需求并扩大供给将成为最重要的制度平衡方式。尽管刑事司法所能提供的刑事制度数量远不如刑事立法,但是也具有重要的意义。
第二,变革社会的制度失衡和社会失范是比较突出的,犯罪率居高不下,作为犯罪问题的最后保障,刑事司法需要直接衡平大量因犯罪遭受破坏的社会关系。可见,制度短缺的难处在刑事司法环节的感受是最深刻的。另外,法律是有限的,任何司法制度都不可能满足法官处理现实案件所可能产生的各种需求,法官求助于一般的公正观念和个人的经验积累也是很正常的事情,哪里会禁绝刑事政治的作用呢!更何况,现存的法律规范也是有弹性的,根据刑事利益的主张调节制度资源的配置、扩大刑事制度的供给是司法的应有之义。
这种情况,类似于经济学上的政府调节行为。根据市场经济原理,政府的调节行为只有在市场失衡抑或有失衡的危险时才具有正当性。然而,以市场的情形看来,不完善的状况,尤其信息的非透明情形根本就是一种常态,因此,完全自由的市场是不存在的,政府干涉反倒必不可少了。刑事利益主张干涉刑事法律的情形,也是如此。