20世纪五六十年代,中国有比较突出的政策实践。由于法制建设还比较落后,法律虚无主义盛行,政策取代法律直接作用于社会关系的情形比比皆是。此后,国内的法治建设取得了有目共睹的进步。社会主义法治国家写进了宪法,依法治国理念得到了宣传,将罪刑法定原则看作一个相对封闭的规范体系的主张[10]与严格的罪刑法定主义遥相呼应,形式理性的主张极大地提高了当代中国的刑事法治水平。然而,将罪刑法定封闭起来的做法,不仅忽视现实,而且排斥政策对法律的调节作用,判决的畸轻畸重还在其次,轻微罪程序的匮乏造成了严重的讼累,未成年人刑事制度的严重不足难以顾及“微恙”青少年的教育保护等,尤其发达的死刑立法和监禁行刑更是将中国的刑事法治冠以威权刑法和死刑刑法的别名。以上所及可谓冰山一角,僵硬的形式法治所付出的成本还远不止于此。笔者认为,法无实效肯定不是法治的本意,进一步讲,社会效果差正是当代中国严重的法律信仰危机的症结所在。近年来,司法部门也认识到了这些问题。于是,以提升“社会效果”为目的的司法改革应运而生,有关的实验取得了比较突出的社会效果,毋庸置疑某些措施也违反了罪刑法定的原则。作为中国社会20世纪最为重要的制度成果,罪刑法定原则对建设法治国家具有非同寻常的意义。当代中国刑事法治事业遇到了前所未有的挑战:制度饥饿极易引发社会有机体的营养不良,抛弃罪刑法定原则又无异于容忍制度毒瘤,政策与法律的博弈将何去何从?
推究起来,政策就是社会力量的利益主张,利益取向因时而变,作用范围也是一个伸缩空间:上可以取代法律,下可以被禁绝适用。然而,一方面,根据法治国的理论,法律具有至上的地位,社会主义法治国家也不例外。因此,政策决不能超越法律的界限直接作用于社会关系,否则无异于饮鸩止渴。另一方面,僵化的形式理性在制造法律理想之外,并没有带来太多的刑事法治进展,还加剧了制度的短缺。禁绝政策的作用空间,无异于邯郸学步,贻误了变革社会的时机且不说,还会产生庞大的社会成本,甚至威胁到国家的政治基础。可见,以当代的社会情形而言,政策,上不能超越法律的界限,下不至于被禁绝适用,此中的范围大小,既取决于法律体系的完备程度,也取决于社会的情势变更。就算转型完成、法治实现,法律制度极其完备,也可谓“法有限而情无穷”,政策必然存在于立法和司法的各个环节,影响司法人员的取向和判断,指导市民理解法律、信仰法律。因此,政策与法律的博弈,虽可谓此消彼长,但决不至于一方唱罢,一方登场。具体说来:
第一,当代的刑事政治研究,一方面约束住了20世纪五六十年代以来泛滥的政策实践;另一方面确立了广义的刑事政策理论。区别于狭义的刑事政策理论,广义的刑事政策理论[11]包含决策和执行两个阶段,注重刑事政策理论的自在发展,对刑事政策的决策民主和执行监督给予了较多的理论准备。因此,刑事政治不再是无法无天的猛兽,与法治国家的基本精神有了本质的融通,于法理而言,完全可以形成一种相得益彰的局面。
第二,法理学认为,公共的刑事意愿,即刑事政治的主张应该以立法为主去实现。毋庸讳言,当前的立法机关不仅在立法能力方面还存在较多的问题,受行政部门“绑架”的现象(部门立法)也很严重。因此,司法机关等不及立法改良,期待刑事政治有些作为,成为一种普遍情形。基于广泛的实际需求,这种期待增加了政治介入的实证合理性。