刑法的国际化进程也促进了罪刑法定原则等刑法内容的宪法化进程。联合国通过的《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》及1950年的《欧洲人权公约》等国际文件对罪刑法定原则、刑事管辖权、被告人的刑事诉讼权利、刑罚的人道化、死刑的严格适用等作了详细规定,使其成为现代国际法原则。又因为很多国家确认上述超国家规范的优先地位或宪法地位,使这些刑事法治原则的宪法地位更加巩固。就罪刑法定原则而言,由于本质被认为“不是仅仅基于形式的概念而被维持的,而且也是基于限制国家刑罚权而保障国民的人权的刑事人权思想而应予维持。”[14]由于罪刑法定的宏观性及其与宪法保障功能的契合性,罪刑法定原则入宪是理所当然的事情。需要指出的是,由于时代的不同,人们对罪刑法定原则的认识也会有所差异,因此,不同时期宪法对罪刑法定原则的规定也会有些区别。如传统的罪刑法定原则绝对禁止法律溯及既往,而现代的罪刑法定原则允许对被告人有利的法律溯及既往。一些宪法的规定也反映了这一点,如葡萄牙《宪法》第29条规定:“不得对任何人施以重于当时施行的刑法所规定的刑罚或治安措施;只有刑法的内容有利于被告人时,方可追溯适用。”
因此,实现罪刑法定原则的宪法化应符合国际社会对于罪刑法定原则地位的认识和立法趋势。
刑事法律应当反映和贯彻宪政的基本精神,以法治与人权为核心,从而用宪政的基本要求统摄刑事法律的立法、司法与行刑过程,同时应当将刑事法律的基本原则上升到宪法的高度在宪法中加以确认。尤其是作为刑事法律灵魂的罪刑法定原则,其内在的精髓——限制国家刑罚权从而保障公民的基本人权——其实就是宪政思想的刑法化。本质上,罪刑法定原则是对作为公民的底线权利的最后也是最关键的保护,因而也显得尤其重要。所以,罪刑法定原则不仅是刑法基本原则,也应该是宪法基本原则。申言之,在当下的中国,罪刑法定原则实有宪法化之必要。
(四)罪刑法定原则宪法化的意义
罪刑法定原则宪法化对于推进法治、保障人权具有极其重要的意义。
首先,有助于转变法律观念,推进法治建设。法治目标的实现至少需要具备两个条件:一是良法;二是良法的良性运行。无论是良法的制定,或是良法的良性运行都必须具备一个前提:即该国民众必须具有良好的法律观念,其核心是民众亲法、敬法,树立法律信仰。而在所有的法律中,对刑法的看法最能体现公民法律观念的水平。如果人们对刑法观念仍停留在“阶级专政工具”、“刀把子”、“打击罪犯的有力武器”这样的认知上,那么法治国的建立只能是一个虚幻的梦想。因为这种认识产生的后果是使人们远法、畏法、惧法甚至恨法,形成“刑法的味道只是苦的”认知。对刑事法律的亲近感、依恋感、归属感及对法律的信仰培育途径虽有多种,但最有效的是把罪刑法定原则宪法化,加深人们对刑法保障功能的认识,进而彻底改变传统的刑法观念。当人们把以往最为敬畏的刑法都作为保障自己权益的有力武器时,形成法律归属感、依恋感、亲近感便是理所当然的事情,“刑法的味道还是甜的”认知才会形成。这便为法治夯实了观念基础,势必推进法治建设事业的进程。
其次,有助于规制刑罚权(尤其是制刑权),保障公民权益。“绝对的权力产生绝对的腐败”,这一箴言告诉我们任何权力如果不受到制约,都有可能被滥用。所以权力必须受到制约,这一点对剥夺或限制权益的刑罚权更为重要。刑事立法权和刑事司法权一样,需要受到制约。毫无疑问,把体现刑法精神和灵魂的基本原则写入宪法是制约刑事立法权的一种有效手段。因为宪法是一个国家的根本大法,在一国法律体系中具有最高的法律地位:法律、法规的产生必须以宪法为根据,法律、法规的内容应当符合宪法的要求,一切与宪法相违背的法律、法规都是无效的。如中国《宪法》第5条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得和宪法相抵触。”刑法也不例外:刑法的创制必须按照宪法规定的程序进行,刑法的内容必须具有合宪性,不得违背宪法。如果刑法规范违背了宪法,就会导致无效的后果。罪刑法定原则宪法化可以为刑事立法规范、立法解释、司法解释乃至重大案件判决的合宪性审查以及其间的纠纷解决机制奠定基础。[15]
综上所述,实现我国罪刑法定原则的宪法化,把罪刑法定原则的相关内容写进宪法当中,确立罪刑法定原则的宪法地位,以充分发挥罪刑法定原则保障人权的功能。