长期以来,法学家们一直在不断地在探讨,究竟是什么力量决定着法律的内容、生成与成长?即到底是什么因素导致了立法的产生与变动?笔者认为决定法律的内容与生成的因素是一个复杂的系统,政治制度的变迁、习惯的改变、生产力的发展、司法的运作状况甚至是某个具体的案件都有可能导致立法的变动。但就我国当前的社会状况而言,司法实践是导致法律产生、变动的一个重要因素,为立法提供极其重要的实践积累。考察立法与司法的关系,立法并不处于主导地位,司法也不是附属品,实际上两者是一个双向的过程,立法与司法相互影响、相互制约,立法在为司法提供法律依据的同时,也要及时反映司法的需求与成果,尽可能地同步协调,如此方能在立法与司法间形成一个良性的互动机制,促进法治的发展与进步。
司法实践的经验转化为立法上的成果也是法律形式理性表达的最佳途径。宽严相济刑事政策从2004年首次提出至今已逾8个年头了,在此期间,“宽严相济”得到了理论界、实务界的广泛认同。从司法实践的角度来看,其基本刑事政策的地位已经确立,并已积累了一定的经验,虽然存在一定的问题,但也形成了一些有效、可行的做法与制度。可以说,宽严相济刑事政策经受住了司法实践的检验,对于刑事法治的发展进程而言具有积极意义,这就必然要求在立法上要有一个相应的互动与协调:在刑事法律中明确规定宽严相济刑事政策。
(二)社会条件——当前我国刑事法治的实际状况
任何一部法典或是某种法律规则的确立都是建立在人们对其已经具备了较为充分的认识、有一定的实践经验以及某种必要需求的基础上。
1.思想基础与实践基础
考察我国当前刑事法治的实际状况,宽严相济刑事政策已经成为刑事立法和司法实践的指导思想,且已被理论界和实务界广泛接受,这是宽严相济刑事政策法典化的思想基础与实践基础。而宽严相济刑事政策的法典化,必将为刑事法律的修改、刑事司法的运作提供更为有力、明确的指导思想与法律依据。
从立法上看,《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(八)》的颁布非常明显地体现了宽严相济刑事政策对立法的指导作用:“严”的一面,如增加了巨额财产来源不明罪等社会普遍反应刑罚力度较轻的犯罪的法定刑;“宽”的一面,如降低了绑架罪的法定刑,为逃税罪设置了出罪制度,废除了13个非经济犯罪的死刑。必需指出的是,自1997年以来的刑法修改史上,《刑法修正案(七)》第一次体现了宽缓的刑事政策,而《刑法修正案(八)》则集中体现了宽严相济的刑事政策。
从司法上看,最高司法机关也已认同了宽严相济刑事政策的基本内涵,并且为此形成多个规范性文件或指导意见。例如,2007年1月,最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》;2008年5月,最高人民法院在全国法院刑事审判工作座谈会上首次就贯彻执行宽严相济刑事政策问题公开新原则;2010年2月,最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等。
2.旺盛的需求与规范的缺失
