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第二,引入社区矫正制度,增加刑罚执行的开放性。随着20世纪行刑社会化思潮的兴起,监狱行刑悖论的缺陷日趋显现。社区矫正作为一项将犯罪人置于社区进行社会化改造的措施,有效地缓解了监狱压力,降低了罪犯的重新犯罪率,体现了刑罚人道主义精神,掀起了世界各国对社区矫正立法和司法的热潮。在这一趋势的推动下,社区矫正于1999年首次出现在中国学术视野之中,[40]在司法部的推动下,社区矫正于2002年率先在上海试点。社区矫正制度的试点已开展近十载,与如火如荼的实践相比,是刑法立法对社区矫正的缺位,因此,经由实践走向立法是社区矫正不可改变的宿命,立法应尽快结合各地试点的经验,在刑法上明确社区矫正的法律地位和具体内容,进一步完善社区矫正相关内容的研究和落实,通过立法与实践的互动,使我国建立起完善的社区矫正制度,增加刑罚执行的开放性,发挥社会矫正犯罪人、避免再犯的积极作用。

二、宽严相济刑事政策的立法体现

法律的生命在于实施,刑事政策的生命在于运用。宽严相济作为“刑事立法政策”最鲜活的体现便是指导刑事立法,在刑法立法过程中体现“该严则严,当宽则宽;严中有宽,宽中有严;宽严有度,宽严审时”的精神。但遗憾的是,宽严相济刑事政策的提出远晚于刑法大规模立法的阶段,1997年《刑法》标志着刑法构建的基本完成,而罗干同志首次提及宽严相济则是在2004年12月22日的中央政法工作会议上,并且该政策曾一度被理解为刑事司法政策,直至2010年2月8日才确立其基本刑事政策的地位,因此在指导刑法立法上的作用时域和空域均受到较大限制。1997年《刑法》颁布后,从1999年12月25日公布《刑法修正案(一)》到2011年2月25日公布《刑法修正案(八)》,[41]共审议通过了八个刑法修订文件,这些文件的颁布过程跨越了宽严相济刑事政策从提出到基本刑事政策最终确立的转变过程。我们拟以这八个修订文件为断面,研究宽严相济刑事政策对立法的指导作用,即刑法立法对于宽严相济刑事政策的体现。

鉴于刑法修正案(一)至(四)颁布时,全国正在开展第三轮“严打”运动,而修正案(五)和(六)颁布时,宽严相济刑事政策才刚刚提出,且官方文件将其认定为刑事司法政策,此时宽严相济对于刑法修正工作并无实质指导。因此,我们将刑法修正案(一)至(六)界定为尚无宽严相济指导刑法立法的阶段。而刑法修正案(七)颁布时,虽然此时官方并没有将宽严相济界定为基本刑事政策,但各机关已经开始认识到将宽严相济作为刑事司法政策的底气不足,酝酿将其提升为基本政策。从实然层面讲,宽严相济已开始影响刑法修订工作,有论者指出《刑法修正案(七)》的颁布非常明显地体现了宽严相济刑事政策对立法的指导作用:“严”的一面,提高了巨额财产来源不明罪等社会普遍反映刑罚力度较轻的犯罪的法定刑;“宽”的一面,降低了绑架罪的法定刑,为逃税罪设置了出罪制度,在1997年刑法典的修改历史上,第一次体现了宽缓的刑事政策。[42]《刑法修正案(八)》是在宽严相济基本刑事政策的指导下完成的立法工作,充分体现了该政策的精神。因此,我们将刑法修正案(七)和(八)界定为已有宽严相济刑事政策指导刑法立法的阶段。

(一)尚无宽严相济刑事政策指导的刑法修正案

刑法修正案(一)至(六)中,除刑法修正案(六)内容较多之外,其他五个修正案都不超过十条。之所以简短,是因为此阶段的刑法修订往往是为了应对社会中新生的犯罪行为或者就某一时期民众关注的犯罪行为,而从宏观层面对刑法结构优化和相关制度完善的考量极少。具体言之,此阶段的刑法修正案具有如下特点。

1.秉承传统的立法思路,以犯罪化为主

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