法国著名法学家马克·安塞尔将刑事政策视为“观察的科学”与“组织反犯罪斗争的艺术与战略”。他的门徒继承和发扬了这个概念,如克里斯蒂娜·拉塞杰教授在她所著的《刑事政策学》一书中就认为:“刑事政策一方面是对犯罪这一城邦内部的特殊事物的分析与认识,另一方面是用来解决犯罪行为或越轨行为所带来的系列问题的战略。”[1]可见,刑事政策分为两个层面:一是认识层面,刑事政策是对犯罪现象以及打击犯罪的方法举措(包括国家的也包括社会的,包括刑法的也包括其他法律的)进行综合观察与分析后的结论,包括犯罪发生的原因、发展趋势和各项举措的优劣及适用方法等;二是决策层面,在观察研究的基础上,刑事政策的制定者要完成对各项方法措施的选择与配置,提出旨在打击和预防犯罪和越轨行为的战略与对策。[2]当然,这里所说的战略和对策包括刑法上的,但不仅限于此。
刑事政策具有极强的批判性,首当其冲的就是对现存的与犯罪作斗争的刑法制度进行批判研究,而不拘泥于对现行刑法的规范研究和机械解释。有学者发出质疑的声音,与刑法学的产生与发展相比,刑事政策学可谓是后生小辈,其何以能够批判刑法学这个“老大哥”呢?刑事政策学的批判理性又源于何处?
刑事政策的批判性源自公共政策批判理论。公共政策的批判理论,一方面,作为一种方法论,在哈贝马斯的“批判理论”、卡尔·波普尔的“批判理性主义”和马克思对资本主义的批判中得到了广泛应用;另一方面,作为一种精神,公共政策批判始终为公共理性的福利追求保留了相当的地位。刑事政策,不管是作为批判刑法学还是作为批判犯罪学,从新旧派的论辩到社会防卫主义的构建,都具有突出的批判理性和特性。
一、公共政策需要批判理性
现行公共政策的哲学基础是实证主义和功利主义,实证主义和功利主义的根本所在就是利益衡量。有论者指出,旨在指导公共生活的功利主义,具有三大要件:“后果主义”、“福利主义”和“总和排序”。[3]所谓后果主义,是指公共选择的评判要以后果为依据。后果主义的优点在于可以避免不计成本的公共决策。福利主义,主张以效用为基础进行事物的价值评价。效用评价与总和排序,还具有相当大的连续性:功利主义认定,任何政策选择都必须按照它所产生的结果的效用来评价。然后,根据各个政策方案总效用的大小,将它们进行“总和排序”。最后,将效用最大的方案作为最佳选择付诸实施。[4]美国学者R.古丁也在《功利主义作为公共哲学》中提出:“作为一种规范理论,功利主义能够成为公共事务的好的规范性指南,不以它成为个人最佳行动指南为条件。”[5]
但是,功利主义抑或实证主义的不足非常明显,最大的问题就是在以人的尊重和善恶的区分为基础的伦理方面存在根本不足。正因为如此,公共政策批判论者认为,公共政策的利益选择带来了社会的冷漠和人情的丧失,公共政策的选择需要将批判理性的诉求作为实证主义和功利主义的根本补充。一方面,应该在公共利益层面增加伦理考量,使之成为公共政策的一个部分。解决诸如成本收益分析和价值取向、犯罪控制与人权保障之类的矛盾,既不能搞绝对的功利主义,也不能搞绝对的价值主张,应该提倡相对主义的公共政策妥协。另一方面,公共政策的理性选择还会受到评估系统以及评估人的偏好影响,理性的实现总处在一个不完全的层面。对缺乏公共决策传统的政治系统来说,决策、评估主体的偏好对公共政策的影响更大,甚至还会产生政无定矩、人走茶凉的情形。
