自由刑“是整个刑罚制度的重心,也是刑罚制度中的主要手段”,但是由于罚金刑的兴起,使得各国自由刑的重要性受到限制。[40]以德国为例,虽然德国对传统犯罪、一般犯罪和严重犯罪而言,刑罚仍以适用自由刑为主,但对自由刑的适用呈明显的弱化趋势,表现在:(1)立法上直接缩减自由刑的数量和程度。具体表现有:第一,就数量而言,在欧洲各国中,德国的自由刑占所有刑罚制裁的比例是相对较低的;就刑期而言,德国自由刑的刑期也在大幅度缩减,近年来缩减度在17%~33%之间。第二,自由刑的严厉程度也在不断减轻。1975年联邦德国《刑法》取消预防性监禁的规定。10年后,基于有些累犯不一定要从重处罚的刑事政策的思考,又废除了《刑法》第48条对累犯从重处罚的规定。第三,取消《刑法》第65条关于对人格异常者适用剥夺自由的保安处分的规定。(2)通过规定自由刑适用的限制条件间接地达到弱化监禁刑的目的。具体表现有:第一,监禁刑作为最重的刑罚,已成为对付犯罪的最后手段。对一般犯罪者在处刑时积极主张扩大适用非监禁刑处罚;对于危险的犯罪者则从重或者加重进行封闭性的长期监禁处罚。1975年联邦德国《刑法》第47条的限制性规定使短期监禁刑的适用成为例外。第二,缓刑和假释作为调整、弱化监禁刑强度的手段被广泛地确立并不断完善。在德国各邦,自1895年起,缓刑制度被作为附条件的赦免以命令的形式公布施行,后作为法律确定下来。缓刑的首次扩大适用是针对偶犯,缓刑的适用范围由9个月以上的监禁刑扩大到2年以下。1981年立法将假释条件再度放宽,犯人服刑1/3即可获假释,判处终身监禁的犯人服刑15年后也可假释。第三,大量规定保留刑罚的警告、免除刑罚的方法,对刑罚附有条件地不判处或予以免除。由于这些措施的采用,据称在90年代初期,德国只有6%的有罪判决犯人被送进监狱,而其中有2/3的犯人在狱中的服刑期限不超过2年,甚至有一个时期,德国西部的监禁率减少了19%。[41]另外,根据德国《刑法典实施法》的规定,德国有允许被判刑人以自由的、不付报酬的劳动来代替自由刑执行的规定。统计资料表明,自由刑虽然还占所有判决的19%,但其中的69%被宣告缓刑交付考验。所以,在德国,“从总体上看讲,目前被判处自由刑的犯罪人中,仅有7.5%的人实际在监狱执行刑罚。”[42]
(三)非监禁化
非监禁化也叫非机构化,是指为避免在封闭性的监禁机构(如监狱)中实施对犯罪人的矫正,而应该尽量将犯罪人置于开放性的社会执行刑罚,以使犯罪人更多地接触社会并减少犯罪人相互间的不良影响,以利于其更好地重返社会的一种刑罚执行理念或制度。“监禁刑,尤其是短期监禁刑,在刑罚史上长期以来被认为是一种能真正促进犯罪改造的理想刑罚方法”,但是监狱制度存在着本身难以克服的弊端,显然与以“人道主义思想为基石,坚信人类的命运,保护个人权利和自由,要对误入犯罪歧途的人进行教育、改造、帮助,使他们重新回到自由社会”为最终价值目标追求的现代刑事政策理念相违背,[43]就像菲利所谴责的那样:“现代社会制裁犯罪的措施抹杀了罪犯的人格,使其成为一个号码,或者在杂居中完全被腐蚀,或者在独居中变成一个呆子或残暴的野兽。”[44]于是,西方各国通过多种途径对刑事立法和监狱制度进行了改革,以实现非监禁化。
1.限制监禁刑的实际适用