对犯罪进行形式标准的分层,就是用刑罚的轻重和类别来给犯罪界定层次,刑罚严重到一定程度的是重罪,相对较轻的是轻罪,最轻的称为违警罪或刑事违法行为。形式标准广泛存在的本身表明其具有一定的合理性,但形式标准也有自身的缺陷。一方面,形式标准具有明确、直观等优点。形式标准以某些犯罪应该判处的刑罚限度为标准,而刑罚轻重本身很容易认识、感觉,尺度直观,界限明确,因此,用刑罚作为标准不会产生歧义,这是形式标准最大的优点所在。从规范刑法角度看,这种优点是必须的,有利于消除一些模糊的判断。另一方面,以刑罚作为划分犯罪轻重的标准却不可避免地遭到反对和批评。首先,这种以刑罚轻重界定犯罪轻重的顺序在逻辑上不成立。“因为,从理性角度看,犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重,而应当反过来,对处刑之轻重起支配作用的,应当是犯罪的严重程度。”[2]也就是说,从事物产生因果顺序看,犯罪在先,刑罚在后,而且刑罚是犯罪的评价结果。如果以刑罚的轻重来定犯罪的轻重,则因果关系倒置,不符合逻辑。正是这个原因,原来沿袭了近两百年的拿破仑刑法典即1810年刑法典关于犯罪的形式分类,被1994年生效的法国新刑法典以实质标准分类代替——其第111-1条规定:“刑事犯罪,依其严重程度,分为重罪、轻罪和违警罪。”
形式标准只是立法者的单方评价,并且这种评价没有受到任何约束。因此形式标准潜存着另一种危险,即恶法亦法,以通过形式标准表现出来的立法者标准作为评价犯罪严重程度的“唯一标准”,忽视了其他角度对犯罪严重程度评价,也抹杀了立法者评价的合理性问题。
由上可见,犯罪分层的形式标准具备一定优点,也存在一定的缺陷。从科学角度和追求良法角度看,应该以实质标准为主,才能发现真正的“严重犯罪”。
2.实质标准及简要评析
所谓实质标准,也可以称之为实体标准、严重程度标准,指据以将犯罪分成不同层次的犯罪严重程度。严重程度是犯罪的社会危害性及其程度在评价主体主观上的反映,评价主体的立场不同、标准不同,得出的结论也必然不同。因此,犯罪严重程度的评价是一个非常复杂的问题,如何再现犯罪行为自在“恶”的量并进行排序,从贝卡里亚提出到现在,一直是个无法完全解决的问题。也许这个问题本身就是无法完全解决,而只能部分地解决。为了论述方便,必须对相关概念的关系进行初步的梳理。
首先是“严重程度”。犯罪的“严重”是个主观概念,是主体从某一角度或立场出发对犯罪现象或单个犯罪行为的判断。在两个意义上使用:一是指主体对宏观犯罪现象的判断,意指犯罪形势严峻程度;二是指主体对单个的犯罪行为判断,意指某个具体犯罪行为对社会危害的程度。在本章中,没有特别说明的情况下,特指第二种意义上的“严重”,因此,“严重程度”就是主体对某个具体犯罪行为作出判断后的结论表述,具有量的属性。
其次是“严重性”。从内容上讲,与“严重程度”是一致的。但“严重性”一词着眼于具体犯罪行为本身的性质,是犯罪行为所具有、主体据以作出“严重程度”判断的客观性质。可以说,“严重性”是评价对象具有的性质,具有质的属性。“严重程度”是评价主体对评价对象的“严重性”作出评价得出的结论。美国的犯罪研究多采用这个概念,如马文·沃尔夫冈教授关于犯罪严重性的全国调查。
