(3)“有身份者构成间接实行犯,无身份者是从犯”的观点是自相矛盾的。这是因为,所谓间接实行犯,即把一定的人作为中介实施其犯罪行为,其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系,间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任。[25]可见,间接正犯是一种单独的实行犯,而“主犯”、“从犯”是对各共同犯罪人根据其在共同犯罪中所起的作用进行的一种分类,亦即,“间接正犯”与“主犯”、“从犯”是不可能同时并存的。再者说,上述第五种观点所说“国家工作人员甲利用职务之便为他人谋取利益,而暗示或迫使其非国家工作人员的家属乙向他人索取贿赂或收受贿赂。甲构成受贿罪的间接正犯,依受贿罪的主犯论处;乙则分别情况构成受贿罪的从犯或胁从犯”,从另一个角度来讲,也是值得商榷的。笔者认为,在这个例子中,甲利用职务之便暗示或迫使乙向他人索取或收受贿赂本身,就是甲直接实施受贿罪实行行为的一个表现,也就是说,甲和乙构成共同受贿犯罪,其中,甲既是教唆犯,又和乙构成共同的直接实行犯。
另外,笔者认为,刑法理论普遍认可的“利用无目的有故意的工具”、“利用无身份有故意的工具”这两种间接正犯形式,实际上是共同犯罪的一种形式,而不应归入到间接正犯中去。这是因为,在这两种情况下,对行为人双方来讲,他们都既有共同的故意,又有共同的行为。其中,在“利用无目的有故意的工具”的情况下,应认定行为人双方构成共同犯罪,但分别定罪处刑;在“利用无身份有故意的工具”的情况下,亦应认定有身份者与无身份者构成共同犯罪,并对二者统一按相应的纯正身份犯定罪处刑。
(4)第六种观点“邮政工作人员教唆非邮政工作人员毁弃本人经管的邮件,对邮政工作人员可作为私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的教唆犯依《刑法》第253条论处,对非邮政工作人员则按照《刑法》第252条以侵犯通信自由罪论处”的说法是不妥的。正如本章前面所说,在这种情况下,既然邮政工作人员利用了自己身份即职务上的便利,而非邮政工作人员也知道自己是利用了邮政工作人员的身份,那么二者就构成了私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的共同实行犯。分别定罪的做法割裂了二者之间业已形成的一体关系,明显违背了共同犯罪的构成原理。
(四)不同身份者共同实施犯罪的定性
不同身份者共同实施犯罪的定性问题是近年来随着《刑法》和司法解释有关规定的出现,才显得比较突出的一个问题。它具体是指,当具有甲身份者与具有乙身份者共同实施犯罪时,按谁的行为来确定共同犯罪的性质。
从有关规定来看,明显涉及此问题的是最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪”的规定。笔者认为,这一解释显然是采用了主犯决定说“主犯身份决定犯罪性质”的原则,其缺陷本章前面已经述及。
针对该问题,最近有学者以贪污罪和职务侵占罪为例提出了“为主职权行为决定说”[26],认为在两种纯正身份犯互相加功而实施共同犯罪的情况下,全案要反映共同犯罪的性质,确定一个合适的罪名,而不能分别定罪,在一般情况下应根据为主的职权行为来认定;在两种职权行为分不清主次的情况下,应采取就低不就高的原则来认定共同犯罪的性质。此外,还有分别定罪说等观点。
对以上观点,本书均不赞同,并认为,要合理解决这一问题,可参照“无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性问题”中本书所提出的“新区别对待说”的做法,具体为: