肯定说笼统地认为无身份者可以与有身份者共同成为纯正身份犯的共同实行犯,这是不恰当的。因为并不是所有的犯罪,无身份者都可以实施其实行行为,例如《刑法》第109条的叛逃罪、第316条的脱逃罪、第336条第1款的非法行医罪等,都既是自手犯,又是纯正身份犯。其中,叛逃罪只能由“国家机关工作人员”或“掌握国家秘密的国家工作人员”构成,脱逃罪只能由“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”构成,非法行医罪只能由“未取得医生执业资格的人”构成,而无身份者则只能构成这些罪的教唆犯或帮助犯,而不可能构成其实行犯。再如,刑法中所有的纯正不作为犯罪像遗弃罪、巨额财产来源不明罪等,也都既是自手犯,又是纯正身份犯,无身份者由于没有作为的义务,就不能构成这种犯罪的实行犯,只能构成其教唆犯或帮助犯。
相比较而言,折中说的观点还是比较可取的,但其在表述上,尚有不够明确和值得进一步完善之处。笔者认为,就无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯这一问题,应该说,就所有既是自手犯又是纯正身份犯的犯罪而言,无身份者都不可能实施其实行行为,亦即无身份者不可能构成其实行犯,只能成为其教唆犯或帮助犯;但对那些虽是纯正身份犯而不是自手犯的犯罪而言,无身份者不但可以成为其教唆犯或帮助犯,而且可以同有身份者一起实施纯正身份犯的部分实行行为,其中的个别犯罪,无身份者还可以构成间接正犯。另外,上述持折中说学者的某些提法亦有值得商榷之处。例如,马克昌教授主编的《犯罪通论》所举的背叛国家罪的例子,说共同犯罪的情况下,外国人不可能构成其实行犯,其理由是,背叛国家罪的客观要件是勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为,外国人不具有中国国籍,故实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。笔者认为,在无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯这一点上,背叛国家罪和贪污罪的性质是一样的,如果说外国人不能参与背叛国家罪的实行行为的话,那么,非国家工作人员也就不能参与贪污罪的实行行为。具体来看,背叛国家罪客观要件的行为包括“勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结”和“危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全”两个方面,很明显,“危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全”中的策划对我国发动侵略战争、制造国际争端向我国提出领土要求、干涉我国内政、组织傀儡政权等实行行为,外国人是可以和中国公民一起实施的。
(三)身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性
具体到身份教唆以及帮助无身份者实施纯正身份犯的情况,牵涉到身份者分担实行行为、无身份又故意的工具等疑难问题,引起了较大的争议。
观点介绍[21]
无身份者也成立正犯(实行犯)说。共同意思主体说首倡者日本学者草野豹一郎教授认为:“非公务员与公务员,共同实行因公务员的身份而构成的犯罪,由于在意思联络之下成为一体,应看作取得了公务员的身份。”
无身份者作为正犯(实行犯),有身份者是教唆犯说。认为在有身份者加功于无身份者的场合,有身份者没有分担实行行为,直接行为者是无身份者,其行为也可能实现可罚的违法类型。因而将无身份者作为正犯,有身份者作为教唆犯是适宜的。
有身份者作为教唆犯,无身份者是从犯说。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时,从被教唆者的立场看,不是犯罪的实行,从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而,有身份者构成教唆犯,而无身份者则构成帮助犯。
