否定说。该说认为,无身份者不能与有身份者构成纯正身份犯的共同实行犯而只能构成纯正身份犯的教唆犯、帮助犯。例如,苏联刑法学者特拉伊宁认为:“在社会主义刑法体系中,关于非公职人员参与实施渎职罪应负责任问题,是不容怀疑的。问题的实质在于,非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯,但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点,是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者;由他们发布命令、签署文件等。因此,事实上,也只有他们才能构成渎职罪。因此职务行为的唯一执行者——公职人员,自然也就是渎职罪的唯一的执行犯。由此可以得出结论:在渎职罪的共犯中,非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”[11]我国台湾学者刁荣华说:“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素,因此,一般法理认为若行为人欠缺此身份或特定关系,即系可罚性不备,无从成罪。在数人共同加功之情形,依通说,无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪,尚非不可想象,但若无身份者居于共同实施之地位,则不能构成身份犯之共同正犯。”[12]我国大陆有学者指出:“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪,毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才能构成,无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的……”[13]还有学者认为:“具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯,就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一,身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的,尤其是法定身份,其身份是由法律赋予而具备的,法律在赋予其一定身份的同时,必然加诸一定的权利与义务……而且,身份还对犯罪行为的性质具有决定意义。刑法规定某些犯罪行为必须是利用职务上的便利实施的……是否利用职务上的便利,就成为确定其犯罪性质的重要标准。而利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的,如果没有一定的身份,就不存在利用职务上的便利的问题。因此,没有国家工作人员身份的人,不可能实施贪污或者受贿的实行行为。那种认为非国家工作人员把贿赂收受下来,就是实施了受贿罪的实行行为,因而与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯的观点,只是看到了非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间的形式上的一致性,而没有看到两者之间本质上的差别性,因而错误地将其混为一谈。”[14]该学者还举例说,刑法条文规定的非国家工作人员与国家工作人员“伙同贪污的,以共犯论处”中的“共犯”只包括非实行犯如教唆犯、帮助犯,而不包括实行犯。[15]
(2)肯定说。该说认为,无身份者可以与有身份者共同成为纯正身份犯的共同实行犯。该说比较典型的例子是:强奸罪的实行行为由暴力、胁迫等手段行为和**行为两部分组成,妇女虽不能实施**行为,但可以实施手段行为,故妇女可以构成强奸罪的共同实行犯。另外,在妇女教唆男子强奸而男子没有实施的情况下,妇女仍构成强奸罪的未遂;在被教唆男子未达刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的情况下,妇女则构成强奸罪的间接正犯。[16]对强奸罪,《日本刑法》理论一般认为,强奸罪是身份犯但不是自手犯,[17]亦即妇女可以和男子构成强奸罪的共同实行犯,其基本理由是,暴力、胁迫是强奸罪实行行为的一部分,妇女能够实施这种实行行为。[18]还有,在《日本刑法》学界,无身份者可与有身份者构成职务犯罪的共同实行犯也已成为通说。