有身份者的实行行为决定说主张依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来确定共同犯罪的性质,是比较合理的,为本书所赞同。但该说的缺陷是:第一,根据我国的刑法规定及刑法理论,在共同直接故意犯罪时,有可能存在有身份者尚未开始“实行行为”,而是处于犯罪预备形态或预备阶段的中止形态的情况。此时,就不可能按照有身份者的实行行为而理应按照其预备行为或预备阶段的中止行为来确定共同犯罪的性质。第二,如前所述,无身份者与有身份者共同实行犯罪行为,但并没有利用有身份者的身份的,应对二者分别定罪。而按照该说,则要以身份犯统一定罪,这显然是不合理的。
共同犯罪构成要件符合说的缺陷是:第一,并非只要在共同犯罪主体中存在有身份者,该共同犯罪主体就具备了纯正身份犯的主体条件,也并非只要在共同犯罪行为中存在有身份者的行为,该共同犯罪行为便具备了纯正身份犯的行为要件。我们还要进一步看该有身份者是否利用其身份实施了相关行为。若有身份者并未利用其身份,该共同犯罪只能被视为非身份犯的共同犯罪既无身份者与无身份者共同实施的犯罪。第二,如前文所述,即使有身份者利用其身份实施了相关行为,也不能断定该共同犯罪就构成统一的身份犯。如果其中的无身份者并没有利用有身份者的身份,就只能对无身份者和有身份者分别定非身份犯和身份犯。
区别对待说比有身份者的实行行为决定说前进了一步,但其缺陷亦正如前文所说,该说未能指出,在有身份者的行为处于预备或预备阶段中止形态的情况下,如何确定共同犯罪的性质。
综上分析,本书就无身份者与有身份者共同实施犯罪如何定性提出“新区别对待说”的观点,具体是指:第一,无身份者与有身份者均未利用有身份者之身份的,构成统一的非身份犯的共同犯罪;第二,个别共同犯罪案件中无身份者未利用有身份者之身份,而有身份者利用了自己的身份的,虽构成共同犯罪,但应分别定罪,即对无身份者定非身份犯,对有身份者定身份犯;[10]第三,无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪行为,或与有身份者共同实施犯罪行为(包括预备行为和实行行为)的情况下,有身份者总是行为的实施者。因此,此时即使是无身份者在共同犯罪中起了主要的作用,有身份者起了次要的作用,也应该按照有身份者行为的性质来确定共同犯罪的性质。
(二)无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯
所谓共同实行犯,是指二人以上共同直接实施刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件之行为的人。如前所述,对无身份者可以构成纯正身份犯的教唆犯或帮助犯,我国刑法学界除个别学者持反对意见外,已经基本达成共识。而且,这一点也体现在我国的刑事立法和司法实践中,但关于无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题,理论界却存有激烈争论。
1.观点介绍
无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯的问题,主要存在三种观点,分别是:肯定说、否定说和折中说。