分别定罪说。目前,只有少数学者坚持该说。有学者认为,在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下,应当对无身份者和有身份者分别定罪。其中,对无身份者以非身份犯论,对有身份者以纯正身份犯论。[3]还有学者认为:“国家工作人员可以构成贪污罪,非国家工作人员既不能单独构成贪污罪,也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一问题推而广之,实际上是一个共同犯罪中的身份问题,即无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中,无身份者与有身份者实施共同行为,应当以各自的身份性质分别认定。”[4]另有学者认为,在内外勾结进行贪污或者盗窃活动的情况下,国家工作人员应以贪污罪论处,而非国家工作人员实际上属于想像竞合犯,即一行为同时触犯盗窃罪(实行犯)和贪污罪(帮助犯)两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结,使国家工作人员的贪污得以实现而言,非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质,是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪,属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下,按照以重罪论处的原则,因为盗窃罪(实行犯)重于贪污罪(帮助犯),所以,对非国家工作人员应以盗窃罪论处。[5]
有身份者的实行行为决定说(或称纯正身份犯决定说)。该说认为,无身份者与有身份者共同实施犯罪时,应依有身份者的实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。具体是指,无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯时,有身份者总是实行犯,故应依有身份实行犯的实行行为即纯正身份犯的性质来确定共同犯罪的性质,亦即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪。即使无身份者是主犯,有身份者是从犯,也不影响这一定罪原则。[6]该说的法律依据是1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”;第4条第2款“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处”;《刑法》第382条第3款“与前两款所列人员(指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员)勾结,伙同贪污的,以共犯论处”;最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条“行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处”;第2条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结,利用公司、企业或者其他单位的人员的职务便利,共同将该单位的财物非法占为己有,数额较大的,以职务侵占罪共犯论处”等规定。
共同犯罪构成要件符合说。该说是指从整体上考察混合主体共同犯罪,只要各共同犯罪人具有共同的犯意,且他们之间有意思联络,其共同犯罪行为符合刑法分则所规定的纯正身份犯的犯罪构成,各共同犯罪人统一定罪,均以该纯正身份犯论处,否则以常人犯论处。该说进一步认为,只要在共同犯罪主体中存在一个身份者,便可承认共同犯罪主体为有身份者的共同犯罪主体,从而符合纯正身份犯的主体条件;只要存在有身份者的行为,无论这一行为的具体表现方式是什么,从整体上来考察,混合主体共同犯罪行为便具备了纯正身份犯的行为要件。[7]