(3)有消极身份者既可以教唆、帮助无此身份者或者与无此身份者共同实施非纯正身份犯,并因其身份而受到从宽处罚,也可能虽是无此身份者的教唆、帮助或共同实行者,但不按犯罪来对待。例如,我国台湾“刑法”第324条(亲属相盗免刑与告诉乃论)规定:“于直系血亲、配偶或同财共居亲属之间,犯本章之罪(指窃盗罪)者,得免除其刑。前项亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间,犯本章之罪者,得告诉乃论。”《日本刑法》第244条(关于亲属间犯罪的特例)也规定:“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯第235条之罪、第235条之2之罪或者这些罪的未遂罪的,免除刑罚。前项规定的亲属以外的亲属之间,犯前项规定之罪的,告诉的才能提起公诉。对于非亲属的共犯,不适用前两项的规定。”我国刑法虽没有亲属间相盗的规定,但1998年3月17日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项却指出:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”
从以上规定可以看出,在亲属间相盗时,“亲属”一般情况下就是一种消极身份,对这里的“亲属”,或者不按犯罪论处,或者虽按犯罪对待但却予以免除刑罚;有时也可能是构成犯罪但却予以减轻处罚。照此规定,在具有“亲属”身份的人教唆、帮助非其亲属的人盗窃其家中的财物,或者与非其亲属的人共同实行盗窃其家中财物行为的情况下,具有“亲属”身份的人也同样是或者不构成犯罪,或者虽构成犯罪但从宽处罚。至于此时对与其共同实施盗窃行为的非其亲属的人如何处理,笔者认为不能一概而论,当非其亲属的人并未利用有“亲属”身份者的身份时,对非其亲属的人应按普通盗窃罪处理,而当非其亲属的人利用了有“亲属”身份者的身份时,则可考虑对非其亲属的人适用上述从宽处理的规定,但亦应有所区别,涉及量刑的具体做法可参见下文。
二、行为人身份与共同犯罪的量刑
(一)立法例列举
针对行为人身份与共同犯罪量刑的关系问题,《刑法》没有作出明确的一般性规定,只是在个别条文中有针对某一具体犯罪的相关规定。例如,全国人大常委会1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第5条规定:“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决定从重处罚。”根据这一规定,具有“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员”身份的人与无此身份者共同实施骗购外汇罪或者逃汇罪的,要从重处罚。
我国台湾和世界上不少国家的刑法对行为人身份与共同犯罪量刑的关系问题都有专门规定。
我国台湾“刑法”第31条“共犯与身份”规定:“因身份或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆帮助者,虽无特定关系,仍以共犯论。因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者,其无特定关系人,科以通常之刑。”
《日本刑法》第65条(身份犯的共犯)规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种身份的,也是共犯。因身份而特别加重或减轻刑罚时,对于没有这种身份的人,判处通常的刑罚。”
《韩国刑法典》第33条(共犯与身份)规定:“因身份关系成立的犯罪,其参与者即使没有身份关系,也适用前三条的规定(第30~32条关于共同正犯、教唆犯和从犯的规定)。但身份关系影响罪刑轻重时,对没有身份关系的人不科以重刑。”