(1)甲身份者与乙身份者只是各自利用本人的身份或职务便利,而并没有利用对方身份或职务便利的,宜认定构成共同犯罪,但分别定罪处刑。以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例,在这种情况下,应对国家工作人员和非国家工作人员分别按贪污罪和职务侵占罪论处。
(2)甲身份者与乙身份者不但各自利用了本人的身份或职务便利,而且还相互利用了对方身份或职务便利的,宜按其中刑法重点保护的身份客体即重点打击的纯正身份犯来确定共同犯罪的性质,对各行为人按统一的罪名定罪处刑,至于总的来看,各行为人在共同犯罪中是不是主要利用了这种身份或职务便利,则在所不问。以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例,在这种情况下,因为相比之下,贪污罪的客体(尤其是其中“国家工作人员的职务廉洁性”)是刑法重点保护的,就理应对国家工作人员和非国家工作人员统一按贪污罪定罪处刑,而不管他们是不是主要利用了国家工作人员的职权行为。对此,亦有学者提出了类似看法,认为应对各行为人统一定贪污罪,并说:“从整个共同犯罪的性质来看,其间既包含着贪污罪的性质,也包含着职务侵占罪的性质,将其认定为贪污罪,既不能够说这样做违背了整个共同犯罪的性质,同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨,否则将这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话,由于职务侵占罪的法定刑过轻,尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。”[27]
(3)按照上面的分析,以上述解释中的贪污罪和职务侵占罪为例,还有两种情况应该这样解决:①国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利,其中,国家工作人员又同时利用了非国家工作人员的身份或职务便利,而非国家工作人员没有利用国家工作人员的身份或职务便利的,应认定构成共同犯罪,但分别定罪,即对国家工作人员定贪污罪,对非国家工作人员定职务侵占罪。②国家工作人员与非国家工作人员分别利用各自的身份或职务便利,其中,非国家工作人员又同时利用了国家工作人员的身份或职务便利,而国家工作人员没有利用非国家工作人员的身份或职务便利的,应对他们统一按共同贪污罪论处。
(五)无身份者与有消极身份者共同实施危害行为的处理
所谓消极身份,已如前文所述,是指行为人由于具有这种身份而使其行为不构成犯罪或者虽构成犯罪但免除处罚。笔者认为,对无身份者与有消极身份者共同实施危害行为的处理,可分为以下三种情况。
(1)有消极身份者可以构成无此身份者实施的犯罪的教唆犯和帮助犯。例如,《刑法》第336条第1款的非法行医罪和第2款的非法进行节育手术罪,都只能由“未取得医生执业资格的人”构成,亦即针对该二罪来说,“已取得医生执业资格的人”就是一种消极身份。“已取得医生执业资格的人”不可能构成该二罪的实行犯,但可以教唆或帮助“未取得医生执业资格的人”实行非法行医或非法进行节育手术的犯罪行为。
(2)无身份者可以利用有消极身份者来构成间接正犯。例如,根据《刑法》第17条的规定,未满14周岁的人对任何犯罪都不负刑事责任,亦即,“未满14周岁的人”对任何犯罪来讲,都是一种消极身份。在这种情况下,无此身份的成年人不可能与“未满14周岁的人”一起实施共同犯罪,但可以将其作为工具来实施故意杀人、盗窃等犯罪,从而构成这些犯罪的间接正犯。