《非洲联盟预防和打击腐败公约》也对发生在私营部门内的腐败行为做出了规定,在该公约的第4条第(5)项对私营部门内的贿赂罪作了如下界定:“直接或间接地向以任何身份为私营部门的工作人员提议、许诺或者实际给予任何不正当好处,或者上述人员直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以使该行为本人或者他人违反其职责而作为或不作为。”
(三)我国法律的有关规定
由于当时我国商品经济不发达以及当时私营经济在国家经济体系中的敏感地位,我国1979年《刑法》只在第八章渎职罪第185条中规定了涉及国家工作人员的贿赂犯罪。在我国正式确立建设社会主义市场经济的改革目标的1993年,全国人大常委会颁布了《反不正当竞争法》,在该法的第8条第一次明确提出了商业贿赂的概念,即经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品商业贿赂行为。随后,1995年2月28日《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第11条,1995年12月25日《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条,1995年11月7日《最高人民检察院关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1条、第2条、第6条都规定了公司、企业中非国家工作人员的贿赂行为,这些规定为1997年《刑法》新增公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪奠定了基础。1997年《刑法》构筑了惩治公务领域贿赂和私营领域贿赂的多方位的规范体系。但根据我国1997年《刑法》的规定,仅将公司、企业在经济往来中发生的贿赂行为犯罪化尚未达到《联合国反腐败公约》中的要求,是立法上的不足。因此,2006年6月29日,《刑法修正案(六)》第7条和第8条扩大了犯罪主体范围,规定对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”的行为给予刑事处罚。
从以上国际、区际、国内惩治私营部门的腐败行为的立法演进可以看出,随着社会治理理念的变革、私营经济重大作用的发挥、私有化的逐步深入以及市场经济对公平自由竞争依赖性的不断增强,私营部门的腐败不管是作为治理腐败的新领域还是死角,越来越引起政府和社会公众的高度关注,寻求有效的治理和预防之道也就提上了议事日程。
三、法益探寻:规范背后的利益诉求
比较研究表明,各个国家私营部门内的商业贿赂发生和存在的原因各不相同:就东欧社会主业国家而言,由于解体后急速的社会转型以及不惜一切代价建立市场经济的观念、错位的价值观和特权的存在,控制体系的无力所导致的道德意识的降低,为腐败的商业行为大开方便之门。在西方和亚洲国家,腐败是与商事法律的极度宽松、交易行为专业性的增强,市场竞争的加剧,以及道德水准的下降等密切相关的。此外,为了促使职责的履行,一些类型的“加速费”通常被认为是可以接受的。例如,在瑞士,日常生活通常是由利益和熟人关系编制的网决定的;与此相似的是,在日本,寻租的私营企业提供的好处通常是可以接受的。[14]
由于产生的原因不同,再加上历史传统、文化背景、现实需要以及法律体系等方面的差异,各国对是否规制以及在多大程度上规制私营部门内的商业贿赂也有所区别,进而影响到立法模式、规范设计、构成要素等具体层面。其实支配这些差异的是更深层次的利益诉求和价值取向上的不同,即对私营部门的商业贿赂所侵犯的法益存在着认识上的多元化。