《刑法》在第163条规定了非国家工作人员受贿罪，在第164条规定了对非国家工作人员行贿罪。以非国家工作人员受贿罪为例，第163条第1款规定公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应当受刑事处罚。第2款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照第1款的规定处罚。从这两款的逻辑关系来分析，第1款规定的行为并不要求发生在经济往来或者商业交往中。有学者也认为，本罪的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的，这种业务活动既包括单位的管理活动，也包括劳务活动。[6]将公司、企业或者其他单位人员在经济往来之外进行的贿赂行为也规定为犯罪，这是我国刑法规定与国际公约和国外通行做法的重要区别之一。
从以上分析我们可以看出，发生在私营部门内的贿赂行为并不都具有犯罪化的必要，国际公约和国外通行做法是将私营部门在商业交往或经济往来中发生的贿赂行为规定为犯罪，即狭义的商业贿赂。我国目前正在进行的反商业贿赂专项斗争，是对发生在商业交往中公务部门的贿赂和私营部门的贿赂进行集中、统一地治理，针对的是广义的商业贿赂。在此，本书建议用私营部门内的商业贿赂犯罪[7]代替我国刑法中规定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，以求做到规范全面、重点突出：以狭义的“商业贿赂”将私营部门内贿赂的犯罪圈限定在商业交往范围内，符合刑事制裁的必要性要求，“把每一个规定的处罚范围限定于那些值得处罚的行为”。[8]
二、发展脉络：国际和国内层面的梳理
作为研究腐败问题最权威、最全面和最准确的国际性非政府组织，“透明国际”（InternationalTransparency）对发生在私营部门内的贿赂给予了长期的关注。“透明国际”在一份报告中认为，“全球各地的私人部门及众多工业部门都有贿赂现象。随着经济全球化，私人部门行贿在规模上一如公共部门那样具有全球性。外国银行的账户被广泛用作私人贿金的贮藏柜。”“隐匿的内部贿赂行为可以导致会计账目造假、税务申报虚瞒和向公司员工提供回扣等现象”，并且指出私人部门的贿赂主要发生在如下一些领域：（1）采购；（2）分配、执照和特许经营；（3）零售商品展示空间；（4）专有技术和商务数据；（5）金融业；（6）废物处理；如向质量检测员行贿，将质量良好的产品判定为劣品，然后把这些产品以废品的价格买下来而以优质的价格出售；（7）体育；如向国际奥委会官员行贿或者博彩业人员向足球运动员行贿使其踢假球等。[9]
作为全球唯一的代表所有企业的权威代言机构，国际商会的一个重要职能是促进建立在自由和公平竞争基础上的世界贸易和投资。为了实现这一职能，国际商会致力于打击在国际商业交往中的腐败行为，尤其是率先倡导打击私营部门的贿赂行为。早在1977年，《国际商会行为准则》就认为，不论是公共部门的贿赂还是私营部门的贿赂，它们都扭曲了正常的商业交往，都应当在法律上受到类似的惩处。自此，国际商会一直倡导“明确禁止私营部门的腐败，正如禁止贿赂官员一样。”由于私营部门在全球经济中所起的重大作用，政府的企业和实体正在不断地进行私有化，国际商会在1999年修订的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》中再次强调，“已经到了必须采取有效措施控制私营部门中的腐败的时候了。这正是国际商会中的勒索与贿赂常委会将要付出极大努力的领域。”[10]
