很多人认为，进行市场化改革是从产生基础、发生几率和规模上减少腐败的根本出路。[1]这样的论述，多是针对治理由于行政性垄断、政企不分等所造成的腐败以及公职人员腐败而言的，对于发生在市场运行中、私营部门内腐败犯罪的产生原因、发生机理、治理模式等，学界却少有论及。本章以私营部门内的商业贿赂犯罪为切入点，以《联合国反腐败公约》的相关规定为参照，并结合中国正在开展的反商业贿赂专项斗争，探讨私营部门内商业贿赂犯罪的治理之道。
一、概念界定：相关用语的分析比较
在深入论述私营部门内的商业贿赂犯罪之前，我们需要廓清其与商业贿赂以及我国刑法中规定的非国家工作人员贿赂犯罪的区别和联系。
关于商业贿赂，《元照英美法词典》将其定义为在不公平的商业活动中，买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。[2]在美国，私营部门内的贿赂也被称为商业贿赂，通常被定义成为促使私营部门的雇员代表行贿者利益而不是代表其雇主利益行事而从事的贿赂行为。这一概念是建立在普通法上雇主和雇员信托关系的概念以及基本的代理原则基础上的。[3]德国、法国、瑞士、加拿大等大多数国家的法律都认为商业贿赂是私营部门在商业交往过程中发生的贿赂行为，从而与公职人员的贿赂相区分。这种观点所限定的商业贿赂可以说是狭义的商业贿赂行为。
我国目前正在进行声势浩大的反商业贿赂专项斗争，然而对于什么是商业贿赂，理论界与实务界尚未达成共识。目前比较权威的观点是根据1993年《反不正当竞争法》的规定，将商业贿赂界定为在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为，是贿赂的一种表现形态，并认为现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中，具体包括第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪、第184条规定的金融机构工作人员受贿犯罪，以及第385至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。[4]这种观点将商业贿赂界定为是发生在商业活动中的贿赂，既包括发生在私营部门的贿赂，也包括发生在公务部门的贿赂，可以称为广义的商业贿赂行为。严格说来，在我国目前的刑法规范体系中，并没有商业贿赂罪这样的称谓，广义的商业贿赂不是严格以法律规定为前提的概念。这种称谓的最大意义在于其对目前正在分类开展的商业贿赂专项斗争的指导、整合和协调作用。
依照《联合国反腐败公约》的权威界定，私营部门内的贿赂是指在经济、金融或者商业活动中，直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为的行为；或者以任何身份领导私营部门实体或者为实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为条件的行为。可见，《联合国反腐败公约》仅将私营部门发生在经济、金融或商业活动中的贿赂行为规定为犯罪。欧洲理事会《反腐败刑法公约》也只是把私营部门在商业交往中发生的贿赂行为犯罪化。在德国刑法中，虽然有商业贿赂的规定，但还从来没有规定对私营部门适用的一般贿赂罪。[5]
