笔者认为，虽然主废论有一定的支持度，但其理由是值得质疑的。相对于外国刑法而言，刑法中关于侵犯著作权犯罪以营利为目的的规定与其重罪重罚的特点有关，也与刑法注重犯罪的定性与定量相结合的立法技术有关。因此动辄以外国立法为据主张修改刑法的方法并不妥当。我国对包括著作权在内的知识产权实行民事保护、行政保护和刑法保护的综合保护体系也是国际上不多见的，行政保护的前置凸显出刑事保护的严厉性和最后性。相对于刑法中其他知识产权犯罪而言，著作权虽然同为知识产权，但与先天易于商业化的专利权、商标权（或叫工业产权）和商业秘密权等相比，著作权拥有更多的思想、精神方面的内容，与人类知识的传播宣传普及有着更多的关联，著作权法关于“合理使用”的限制也比专利、商标等来得更多也更为具体。因此刑法对著作权给予区别待遇，关于著作权犯罪的“以营利为目的”的限定在我们看来就是适当的，以此和有关著作权的民事侵权行为、行政违法行为等相区别，这与《维也纳条约法公约》关于“商业规模”的释义也是比较一致的。[1]
三、立法建议
由于“以营利为目的”和数额标准在理论和实践中所引发的问题，我们建议将其犯罪构成意见表述为“以商业规模故意侵犯著作权”。WTO附件一《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第61条规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”[2]2005年12月7日欧洲议会和理事会关于运用刑法措施确保知识产权实施的建议书——SEC（2005）848号第3条规定：“本条要求各成员国将具有商业规模、故意侵犯知识产权的行为规定为刑事犯罪；本条同时涵盖了预谋、帮助、教唆或者指使实施上述行为者。商业规模一词借自TRIPS第61条侵权行为必须是故意的，即行为必须是有意为之，而不论行为是否已经实施或者预谋实施，或者是帮助、教唆或指使实施。”[3]使用“商业规模”的表述不仅是为了和国际通行规范接轨，也可以借此概括侵犯著作权犯罪的主观要件和违法所得、销售收入及非法经营等不同的数额标准。
刑事（定罪）法网的严密程度与刑罚的轻重程度是对应的，处刑重则定罪条件高，处刑轻而定罪条件松。我国因为有民事保护和行政保护的前置，因此知识产权的刑事保护网相对要疏漏一些，刑罚当然也要严厉得多。我们的建议是，若要效法外国、实现刑罚的轻缓化，则可以严密定罪条件，考虑取消以营利为目的或者违法所得的数额标准，以加强对盗版、复制、销售等侵权行为的打击，有效应对侵权者“低价战略”、“化整为零”等手段。此外，在立法原则上，鉴于知识产权犯罪的特点，可以参照经济犯罪构成要件的原则，考虑对一些严重的犯罪行为逐步增设抽象的危险构成要件，还可考虑将轻率过失行为加以犯罪化，以有效防止侵权行为人以过失或非出于故意而规避刑法的处罚。同时，要完善知识产权犯罪的刑罚体系，应克服现行刑法存在的刑罚种类单一、刑罚幅度不合理等问题，建立以罚金刑为主，自由刑、资格刑和没收财产刑等为辅的刑种体系，并依据不同犯罪行为的社会危害程度确定不同幅度的法定刑，真正做到“手段相当”、罚当其罪。
中国知识产权刑法乃至全部刑法的目前情况是，一方面处刑较重，呈现重刑化；另一方面犯罪构成要件不很完整，使法网疏漏，造成部分人成为漏网之鱼，部分人落网则要“从严惩处”，在客观上违反罪责刑相称原则，在主观上导致犯罪人心理不平衡，影响长远的预防犯罪的效果。因此，我们建议，在一般预防的思想指导下，严密刑事法网，同时相应减低刑罚的严厉程度，以真正实现刑法的罪责刑相适应原则，在刑事法网的宽严和轻重之间寻求平衡，真正实现刑法尤其是刑罚的轻缓化。
知识产权犯罪虽然是全球化时代备受瞩目的现象，但也仅仅是犯罪现象中的一部而非全部。因此从刑法体系内在和谐一致的角度考虑，若要降低侵犯著作权犯罪等的门槛，那么就必然要考虑降低其他犯罪的门槛。这种改革的广度和深度是前所未有的，既涉及犯罪的纵向分类（也即犯罪分层）和犯罪圈的扩大，也涉及刑罚的多样化和轻缓化，更涉及法治国家构建过程中司法权和行政权互相分工制约等更为重大的问题，非本章能够囊括，此后还要加强有关方面的研究。
[1] 该释义包括了满足以下条件的侵犯版权的行为：（1）主要是为了营利；（2）具备商业事务的特征或者与商业事务有关。
[2] 其原文为：/ormonetaryfinessufficienttoprovideadeterrent, , remediesavailableshallalsoincludetheseizure, , inparticularwheretheyarecommittedwillfullyandonacommercialscale.
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