在西方国家,特别是像英国那样的普通法法系国家“各部门法的分类,既不明确,而且法学家一般也不重视法律分类和构造法律体系(部门法体系)问题”[23],更未闻有宪法部门划分之说。在各国的宪法理论中,宪法(特别是成文宪法)就是指根本法。正如20世纪英国宪法权威学者詹宁斯所指出的:“成文宪法是通过明确的规则来限制各种统治机构的权力,进而用立宪政体(在很大程度上与法治同义)取代专制主义的根本法。”“成文宪法作为国家的根本法,在一种意义上是对法治学说的明确体现。”[24]甚至在不成文宪法的英国,也有学者专门研究根本法在英国宪法史上的地位问题,在今天人们认为根本法是“确立一个民族或者国家管理原则的组织法,特别指宪法”。[25]
5.就宪法的调整对象而言,宪法只能是根本法,而不能把它视为部门法
宪法不像部门法那样仅调整一个或几个领域的社会关系,而是调整全面的社会关系,它是调整基本社会关系的基本法,对本国社会关系的各个重要领域都作了原则的规定,显然宪法不同于部门法,它是统帅所有部门法的根本法。[26]有学者强调宪法调整的社会关系具有广泛性的特点并不能否认宪法是一个独立的部门法,宪法调整的社会关系是特定的,即政治关系,因此宪法是一个独立的法律部门。[27]然而,政治关系不仅仅由宪法来调整,而且人大组织法、选举法、代表法、立法法、监督法、民族区域自治法、特别行政区基本法、反分裂国家法等普通的法律都在调整政治关系,所以我们应当将调整基本政治关系的宪法与调整具体政治关系的相关部门法区别开来。更何况,宪法不仅调整基本的政治关系,还调整基本的经济关系、文化关系等,它与部门法在调整对象等方面有明显的不同,为此我们更不应将宪法视为部门法。正因为如此,早在20世纪80年代就有学者明确提出:“严格地说,不能称宪法是部门法,它是一切部门法的基础。”[28]
6.从部门法划分的效果来看,将宪法视为部门法,还不利于维护宪法的根本法地位
在一国法律体系中,无疑宪法是高于刑法、民商法、行政法等部门法的,刑法、民商法、行政法等部门法在价值与实体规范上均不能与宪法相提并论。如果把宪法视为部门法,将宪法与其他法律部门一样当作整个法律体系中一个普通的组成部分,与其他法律部门平起平坐,那就无形中降低了宪法的法律位阶,难以体现和维护宪法的根本法地位,也不利于发挥宪法作为最高法的作用。[29]然而,长期以来在我们国家,由于在法理上,宪法被不恰当地划分成一个与其他法律部门并行的法律部门,而其他的“与宪法不相关的法”以独立的法律部门的形式与宪法这个法律部门平行并列地存在,这样宪法作为根本法的指导作用在这些“法律部门”中被完全忽略了,或者说被模糊了,显然这种“与宪法无关论”“宪法无用论”等否定或忽视宪法作为根本法的观点在法律实践中很有影响,其结果是宪法在大多数社会生活领域的根本法地位得不到维护,宪法在实际生活中的法律地位要远远低于立法机关制定的刑事法律规范、民商法律规范、诉讼法律规范等,“宪法至上原则”根本无从体现,而造成这种在实践中忽视宪法权威的现象,不能不说与在法理上将宪法作为与其他法律形式相并列的部门法存在一定的联系。[30]
总之,宪法仅为根本法,特别是在有成典宪法的国家,宪法仅仅是专指宪法典的根本法(严格说来,宪法修正案和宪法解释属于宪法典的附属部分),而不应视为部门法。[31]正如著名宪法学家龚祥瑞先生在20世纪80年代初所指出的:“把宪法(不分实质意义的宪法和形式意义的宪法)一律看成部门法的那种见解是错误的。至于把根本法说成是部门法,则更是错误的。”[32]
(三)“宪法性法律”的出路与新法律部门的划分