综上,显然将宪法视为部门法的渊源(表现形式),会出现并且已经出现许多矛盾和困境,在逻辑上难以成立。宪法就是宪法,部门法就是部门法,宪法的规范与部门法的规范不能混同,宪法不是部门法的渊源(表现形式)。对此,已有部门法学者开始认识到这一点。例如,国内著名的民法学者魏振瀛教授就改变了原来关于宪法的一些规定也是民事法律规范的认识,[10]转而明确指出:宪法不是作为“民法表现形式”的渊源。[11]又如,行政法学者熊文钊教授明确提出:“目前绝大多数行政法专著和教科书都径直将宪法规范作为行政法规范的表现形式,这是不妥当的。宪法规范具有特殊属性,它规定国家各种社会生活的基本原则,是制定其他一切法律的基础和根据。宪法中有关国家行政活动原则的规定,是制定行政法规范的宪法依据,根据宪法有关规定制定的行政法规范是宪法规范的具体化。我们承认宪法规定同行政法规范之间的密切关系,有的条文甚至是雷同的,如宪法同国务院组织法的某些规定。但宪法规定毕竟是宪法规定,行政法规范毕竟是行政法规范,不能将宪法规定牵强拉入行政法规范体系。”[12]
二、法律体系“以宪法为核心”应当取消“宪法部门”并划分新的法律部门
也许有人会指出,宪法本身就是部门法,它怎么不是部门法的渊源(表现形式)呢?它至少应该是宪法部门的渊源吧?本文的回答是否定的。同样,“宪法部门”的划分不利于“以宪法为核心”的社会主义法律体系的建设和完善。
(一)宪法作为部门法的困境
在我国法学界,有的主张将我国的法律体系划分为10个法律部门,[13]有的认为应划分为9个法律部门,[14]还有的提出可以划分为7大法律部门,[15]等等。认识不一,但都强调宪法是重要的法律部门,是部门法,即宪法部门。
一般认为,作为部门法,宪法部门由宪法典与国家机关组织法、选举法、代表法、立法法、民族区域自治法、特别行政区基本法、国籍法、国旗法以及有关公民权利的立法等所谓“宪法性法律”[16]所组成。[17]这似乎成为法学界的一个共识。
然而,稍加思考,就会发现一个问题:在宪法部门中既有创制程序最严格、法律效力最高的宪法典,又有与其他普通的部门法创制程序相同、法律效力相等的组织法、代表法、选举法、立法法、监督法等所谓“宪法性法律”,那么在宪法部门里的那些法律规范是不是都算作宪法规范?[18]倘若我们说在宪法部门里的法律规范统统属于宪法规范,那么在宪法部门里就存在两类法律效力不同的宪法规范,因为众所周知我国宪法在序言中明确规定了宪法“具有最高的法律效力”,宪法典的效力要比组织法、代表法、选举法等“宪法性法律”的效力高,这样一来所谓“宪法部门”的划分显然不符合法律部门的特点,通常认为在同一个法律部门的法律规范的效力是相同的。然而,倘若我们讲在所谓“宪法部门”里的法律规范并不是全部属于宪法规范,只有宪法典里的法律规范才是宪法规范,那么组织法、代表法、选举法等所谓“宪法性法律”里的法律规范又属于什么法律规范呢?
