然而,“政府不可侵犯公民基本权利”和“政府保护公民基本权利”是两个不同的概念,“不侵犯”是消极的,“保护”是积极的。在仅仅侵犯者和被侵犯者的两个主体模型中,“不侵犯”就是“保护”。然而正常的社会中,至少是三个主体:甲、乙、丙。甲不侵犯乙和丙的权利并不意味着甲就保护了乙和丙的权利,因为强者乙可能会侵犯弱者丙的权利。由此,政府应该具有两方面的义务,既不能侵犯公民的基本权利,同时还要保障每一位公民的基本权利。政府保障公民基本权利不受侵犯实质上是一种积极的权利,这样一来政府不可能是消极的政府,而应该是积极的政府。霍尔默斯和桑斯坦在《权力的成本——为什么权利依赖于税》中就揭示了这一道理。古典自由主义者常常说政府应该成为“守夜人”,然而,即使守夜人也是积极的权力,它需要保证强盗不侵犯公民的安全,这项权力需要人民来让渡。因此,“不可让渡的权利”就有“可以让渡的权利”相对应。任何政府都是人民不可让渡的权利和可以让渡的权利的结合体,区别在于不可让渡的权利与可以让渡的权利的具体内容不同。
以洛克的三项自然权利“生命权”“自由权”和“财产权”为例可以说明资本主义宪法的基本特征。生命权应该是每一个政府都要保障的,没有生命其他都是废话,生命权可以说是真正的人权。自由权意味着什么呢?确实所有人都需要自由,但自由权会给予强者更充分发展的空间。历史学家杜兰特指出,我们生来就是不自由不平等的:我们受制于生理和心理上的遗传因素,受制于我们群体的习俗和传统,我们的健康和体力、心智和性格品质生来就千差万别。不平等不仅是自然的和先天的,而且还随着文明的复杂化而增长。遗传上的不平等导致了社会与人为的不平等;所有的发明或发现都是由杰出的个体所为,结果造成强者恒强,弱者恒弱,更有甚于以往……只有经济才能处于平均水平以下的人,才会渴求平等;只有那些才智高超的人,才会渴望自由。“只有那些才智高超的人,才会渴望自由”可谓说出了自由权的核心。现实中的强者主要分为体力上的、智力上的和物质上的,强者要求自由权就可以充分在体力上、智力上和物质上战胜弱者,成为社会的胜利者。从某种意义上说,自由权正是强者要求作为最强者的政府给予其发挥才能的权利。财产权则直接保护了拥有物质财富的强者,在自由市场经济条件下可以创造更多的财富。由此,启蒙思想家所宣称的自然权利或者人权实质上是让强者更好发展的权利,是自由市场经济存在和发展的权利。资本主义国家宪法将这些所谓的自然权利写进宪法中正是为了奠定自由市场经济的基础和给予强者更好发展的权利。人们津津乐道的限制政府的权力不过是强者猴子们的期盼:“山中无老虎,猴子称大王”,老虎就是最强者政府。
强调自由权和财产权保护的宪法所奠定的社会秩序自然是一个“强者愈强,弱者愈弱”的两极分化世界。财富集中到一定程度之后可能会达到一个临界点,穷人在数量上的力量与少数富人在能力上的力量势均力敌,此时不稳定的平衡便会造成危险局势。历史对此有不同的应对方式,明智的政府会通过立法、用和平的手段重新分配财富,从而缓解穷人和富人的冲突。如果政府不能认识到这种两极分化的危险性,革命就不可避免,革命通过暴力的手段强行分配财富。
马克思和恩格斯敏锐地认识到资本主义自由市场经济必然导致两极分化,产生两个对立的阶级即资产阶级和无产阶级。无产阶级在人数方面的优势只有在一个强有力的政党领导下才具有力量,《共产党宣言》应运而生。《共产党宣言》中最有力量的一句话就是“全世界无产者,联合起来!”共产党要建立的是一个平等的自由的社会。