针对第188条第1款的例外条款的解释，一般只是认为免除了被告人的配偶、父母、子女的出庭义务，而非作证义务。《刑事诉讼法》第60条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这一条款一般性地科以了所有知道案件情况的人以作证义务。因此对于第188条第1款的例外条款，通常认为：“规定的是免于强制出庭，不是拒证权”[42]，“新《刑事诉讼法》规定不得强制被告人的配偶、父母和子女出庭作证，与证人拒绝作证特权不同”。[43]对于新《刑事诉讼法》仅仅规定近亲属免于出庭，而非免于作证，刑事诉讼法学者多有批评。这些批评所体现的，正是《宪法》49条“婚姻、家庭受国家保护”的价值理念。万毅教授在《刑事诉讼法修正案（草案）》出台后曾上书全国人大法工委，建议将第188条中的“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定，移至第59条第1款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”，由此构建起真正意义上的近亲属拒绝作证权。在新《刑事诉讼法》颁布之后，万毅教授又批评认为：“既然本条立法之目的在于尊重和维护‘亲亲相隐不为罪’的文化传统以及家庭成员之间的人伦亲情，那么，被告人的近亲属不仅有权免于在审判中向法官作证，亦应当免于在侦查中接受警察调查，更不得将其询问笔录作为证据在法庭上出示……立法者在立法思想上顾虑重重，既想革新传统的‘大义灭亲’式作证条款、推动我国刑事诉讼制度的文明化进程，又想维护打击犯罪的实效性，权衡折中之下，遂出现了这种既免于近亲属在庭审阶段强制出庭作证，又要求其在侦查阶段接受调查、询问这样不伦不类的立法。”[44]批评不可谓不尖锐。此外，柯葛壮研究员在肯定这一条款“维护家庭关系的稳定和睦”“具有人文精神”之外，认为这一条款范围过窄，应当将（外）祖父母、（外）孙子女、岳父母、公婆、亲兄弟姐妹、热恋中的未婚夫妻等都纳入免于出庭作证的范围。[45]这些观点，应该说都是基于婚姻家庭保护的价值。在此意义上，第188条第1款的例外条款，在“婚姻家庭保护”这一宪法价值的贯彻上是有进步的，但在很多学者看来尚有不足。
五、宪法法益冲突与刑事诉讼法学者的解决方案
至此，新《刑事诉讼法》第188条中存在的宪法疑虑已经清晰了。首先，这一条款在落实“辩护权”和“婚姻家庭保护”两项宪法法益上都有不足：一方面，仅仅规定配偶、父母、子女“免于强制出庭”而非“免于强制作证”乃至“免于作证”，无法为婚姻家庭法益提供充足、彻底的保障；另一方面，在被告人的配偶、父母、子女提供证言的情况下，又不令其出庭接受质证，又有损于被告人的对质权（作为基本权利的“辩护权”的内容）。其次，在这一条款中两相对立的“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”法益，因为方向相反，也基本没有同时获得充分实现之可能性。在薄熙来案的具体案件中，配偶、父母、子女对被告人而言是“不利证人”，如果被强制出庭，则婚姻家庭法益受损；如果不被强制出庭，则被告人获得辩护权受损。顾此则失彼，实为两难。
对此困难，李奋飞博士近期从刑事诉讼法教义学的视角提出了解决方案。他认为，应当从目的解释的角度，将第188条第1款解释为“免于强制作证的权利”而非“作证却免于强制出庭的权利”，“具体而言就是，如果亲属证人在审前未向控方作证，那么法庭不得强制其到庭作证。如果其已在审前作证，且应当出庭作证，经人民法院通知没有正当理由不出庭作证的，法院固然不能强制其出庭，但其审前书面证言也不应再作为定案的根据”。[46]李奋飞博士的解释方案，应该说相当充分地考虑了“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”两项宪法法益（虽然其行文中几乎未提及宪法），也考虑了“查明案件的事实真相”等刑事诉讼法的立法目的。[47]李奋飞博士还相当谨慎地避免解释导致明显的“体系违反”，他将第188条第1款仅仅解释为“免于强制作证的权利”，而没有更进一步解释为“免于作证的权利”，因为后者会直接抵触新《刑事诉讼法》第60条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”的明确文义。可以推论，李奋飞博士的意思是：将第188条第1款解释为“免于强制作证的权利”后，配偶、父母、子女仍然是有作证义务的，其自愿提供证人证言仍然是履行作证义务的方式。毫无疑问，李奋飞博士的解释方案相当精致，也有很强的说服力。
但是笔者对此解决方案却有以下几点质疑。
