其次,从体系解释的角度看,对于基本权利的理解,也不能仅限于宪法的基本权利章。宪法是一个整体,不可做割裂的观察。对于基本权利的法学思考应该具有“整体性”和“综合性”,“在整个宪法秩序中考量基本权利的本质和功能”。[12]应当“将基本权利与宪法其他部分的意义关联放在一个统一的理论中去研究”[13]。实际上,宪法中“基本权利规范”与“国家机构规范”之间是相互渗透的(我国宪法的“总纲”部分也包含了多种性质的宪法规范),在国家机构章中可以找到基本权利规范,同样在基本权利章中也可以找到国家机构规范。[14]例如,《宪法》第37条第2款中的“非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行”以及第40条“由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序”的规定,就具有规定国家机关的权限及其行使程序的性质,也可看作组织规范。前述尹晓红博士的主张“获得辩护权是司法原则也是基本权利”,正是此种体系解释的结果。从比较法上看,这种基本权利并非都列于宪法的基本权利章的情形,在各国宪法中非常常见。(尹晓红博士也基于各国宪法文本的统计指出,多国宪法都将获得辩护权规定在司法权部分[15])以德国为例,《联邦德国基本法》的第一章是“基本权利”,包括第1至19条,但通说认为,第二章“联邦和州”中的第20条第4款的“抵抗权”、第33条“担任公职权”、第三章“联邦议院”中的第38条“选举权”、第九章“司法”中的第101条“获得法官审判权”、第103条“诉讼中的听证权”、第104条中的“剥夺人身自由的法律程序”,是“等同于基本权利的权利”。[16]可以看到,在各国都毫无例外地被视为基本权利的选举权,在德国基本法中并非规定在基本权利章,而是位于规定选举制度的章节,此种体系安排只是出于法律条文表述的便利和避免重复。因此,基于体系解释的方法,考虑到宪法自身的整全性,就不能仅仅将列于基本权利章的权利作为基本权利,而应从其他章中确立基本权利。
基于以上分析,笔者认为,我国宪法学可确立“列于基本权利章内的基本权利”和“等同于基本权利的权利”一组概念。[17]“等同于基本权利的权利”这一概念,可以用来涵盖位于宪法总纲中的财产权(第13条)[18]、经济活动自由(第16、17条)、获得辩护权(第125条)等权利条款(也可用来涵盖我国学者关注较多的“宪法未列举权利”)。具体就我国《宪法》第125条的获得辩护权来说,虽然是规定在司法制度部分,但是,考虑到个人对抗国家公权力的犯罪指控是个人与国家关系中重要的部分,仍然应该基于前述的目的解释和体系解释,赋予其宪法基本权利的地位。至少也应该认为,获得辩护权是与其他基本权利价值位阶相同的权利。
三、对质权作为辩护权的内容:刑事诉讼法对宪法的具体化
上文已说明,辩护权也属于我国宪法确立的基本权利。但还有必要进一步追问宪法中的辩护权与刑事诉讼法中的证人出庭之间的关系问题:作为基本权利的辩护权,其“保护范围”是什么,其规范内涵是否包括证人出庭乃至强制证人出庭?明确宪法规定的辩护权与刑事诉讼法规定的证人出庭之间的规范关系,是在宪法层面分析《刑事诉讼法》第188条的前提。
宪法上的基本权利规范,用语大多简略抽象,因而基本权利被认为经常是“有待立法形成”的。也就是说,宪法基本权利的具体内涵,首先需要立法者在建构相关法律制度时加以认识和形塑。同样,宪法学上对辩护权条款的解释,也首先要了解刑事诉讼法学者的认识和理论建构。