笔者曾概括过中国宪法学研究的两种思维模式:“修宪思维”和“释宪思维”,前者是批判性的,所关注的是宪法文本的缺陷与不足,并以提出修宪建议为主要的表现形式,而后者大体上承认或者接受宪法文本的正当性,希望通过对宪法文本的阐释,建立为实践服务的宪法规范体系。[9]笔者倾向于后一种模式,也就是法教义学的模式,希望首先通过解释来处理宪法文本存在的问题,避免径行修改宪法而动摇宪法秩序的稳定性,损害法律的安定性价值。基于此种认识,虽然笔者完全认同“辩护权应该是基本权利”的价值主张,但希望通过宪法解释的路径来导出“我国《宪法》第125条规定亦属于基本权利规范”的法学判断。
对此问题,已有学者作了非常有力的论证。尹晓红博士发现,我国的几本权威宪法学教科书都未将获得辩护权列入基本权利目录,但她认为:“‘被告人有权获得辩护’既是一项司法原则,同时也是被告人的一项基本权利。”[10]对此,尹晓红博士提示了两个重要的论证基点:第一,与我国相同,许多国家的宪法都未将辩护权规定在基本权利章中,而是在司法制度部分规定。第二,我国《宪法》第33条纳入“国家尊重和保障人权”作为第3款,加强了对公民基本权利的保护,提出了在刑事司法中加强人权保护的要求。这两点,指向体系解释和目的解释,笔者尝试就此两点做一些补充的论证。
首先,从目的解释的角度出发,笔者认为,“人权条款”毫无疑问是一种新的价值注入,为基本权利的宪法解释提供了新的评价关联。在“人权条款”入宪之前,我们对于基本权利的理解具有法律实证主义的封闭性。以纯粹法律实证主义立场,认为只有列举在《宪法》第2章中的才是基本权利,并无根本性问题。我国既有的宪法教材未将获得辩护权列入基本权利清单,或许正是此种立场的惯性使然。但是,“人权”具有天然的开放性,人权作为人之为人所应该享有的权利,具有道德权利的性质。这意味着,按照伦理与价值观念被认为是人权的权利,就应该受到宪法的保障。在宪法中纳入具有自然法性质的“人权”,可以被看作对法律实证主义与自然法的调和,在相当程度上意味着基本权利体系的开放。据此,宪法未列举的生命权、健康权、迁徙自由等权利,基于严格的宪法解释与论证,都有可能被作为基本权利而得到宪法层面的保护。[11]同时,列于宪法其他章节中的条款,也应该在人权条款的价值辐射下,做合于基本权利的解释。