张翔[1]
摘要：新《刑事诉讼法》第188条第1款“强制证人出庭”条款及其但书（“但是被告人的配偶、父母、子女除外”）条款，涉及两项基本权利“被告人有权获得辩护”（《宪法》第125条）和“婚姻、家庭受国家的保护”（《宪法》第49条）的冲突，实践中该条款的适用也存在争议。该条款体现了刑事诉讼法对宪法的具体化，但在两项基本权利的保障上都尚存不足，有待法律解释之完善。基于法律的合宪性解释，以及在个案中的法益衡量，本文论证，在婚姻家庭法益已非常淡漠的具体情境下，可以对该但书条款进行“目的性限缩”，从而得强制近亲属证人出庭质证。不同学科的法学者应该在宪法与部门法之间“交互影响”的认识下，为了法秩序的整体融贯，相向而行。
关键词：辩护权 对质权 婚姻家庭保护 合宪性解释 目的性限缩 实践调和
一、问题的提出
2012年修正后的《刑事诉讼法》第188条第1款规定：
经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
在刑事诉讼法解释中，一般认为这一款包含两个层次：（1）人民法院可以强制证人到庭；（2）对被告人的配偶、父母、子女不得强制出庭作证。[2]从宪法学角度看，这两个层次也对应两项宪法保护的法益。全国人民代表大会在刑事诉讼法修改中新增这一条款，可以看作国家立法机关在落实“宪法委托”。该款的前半句规定证人可被强制出庭，是在履行《宪法》第125条中“被告人有权获得辩护”的规定所科以立法机关的立法义务，而后半句的但书条款则是在履行《宪法》第49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”所科以立法者的立法义务。
这一条款是对我国刑事诉讼证据制度的完善，贯彻了“尊重和保障人权”的宪法精神（“尊重和保障人权”也见于新《刑事诉讼法》第2条），其进步意义不容否认。但是，其中两种宪法法益之间的紧张关系显而易见，而相关的实践争议也已出现。例如，在薄熙来案中，被告薄熙来之妻薄谷开来提供了证人证言，并提供了作证录像。在庭审中，被告薄熙来多次要求薄谷开来出庭。据审判长称，法庭认为薄谷开来应该到庭作证，并派法官向薄谷开来说明，但她明确拒绝出庭。根据第188条之规定，法庭并未强制薄谷开来出庭。[3]这一细节或许只是薄熙来案审判中的小插曲，但却蕴含着人权保障的大问题。对此问题，龙宗智教授一方面认为“法庭在处理证人出庭问题上并未出现程序瑕疵”，但又认为“这一规定对被告人是不公正的，这一点被立法所忽略了”，“损害了被告的基本诉讼权利”，“违背了诉讼法与证据法的基本法理”。[4]进而，龙宗智教授给出了两个解决方案：一为明确规定亲属的免证权，二为在被告要求之下，给其在庭审前的对质询问机会。这两个方案，都指向《刑事诉讼法》的再修改。
然而，值得思考的是：当对法律的文义解释引发某种“正义感焦虑”的时候，是否应当径行考虑修法？对于一部刚刚修改完成的法律，法律人迅即提出“再修改”建议，是否有欠对立法者的形成自由的尊重，是否会危及法的安定性价值？笔者秉持“法教义学是法学的学科根本”的观念，认为在法律的文义解释出现问题时，首先应考虑的是通过法律解释方法修补其缺陷，而径行主张修法则有损成文法权威。此外，出于宪法的根本法、最高法的地位，以及法律应贯彻宪法精神的现代法治原理，法律人在解释适用法律时，有义务秉持宪法意志作成解释，使得下位法的适用能够落实宪法价值。这就是所谓“法律的合宪性解释”。在《刑事诉讼法》188条第1款中，存在两个宪法层次法益的保护问题，因此，对这一条款的解释，必须以合宪性作为重要的考虑因素。
