如何对立法事实进行判断?立法事实中是否蕴含价值判断?国外有学者认为,宪法判断所关注的立法事实包含对政府目的促进的效果和对基本权利构成的限制两个方面。[34]日本宪法学家江桥崇则将立法事实内容归纳为三点:(1)支持立法正面功效的事实。例如,立法目的的重要性、手段促成目的的可能性等。(2)立法造成负面影响的事实。例如,对权利限制的程度、是否有其他限制更小的方式等。(3)平衡上述二者的事实。例如,所限制的权利的重要性和保护法益的重要性之间的比较、限制手段是最低限度还是合理手段。[35]按照该学者观点,关于立法事实的判断无疑含有一种价值判断在内,正像有的学者评价的那样,很有可能将事实的发现和事实的重构不加区分地熔为一炉。[36]
更有学者指出,立法事实的概念在于说明立法者对于法律规范所涉及的事实问题的“主张”与“看法”,基于这种理解,德国法上的“立法事实”就有两种含义,一种是将“立法者对于某种既存的事实状态的主张”界定为“事实论断”。另一种是将“立法者对于未来的事物情况的构想”界定为“预测决定”。[37]
在我国的法规审查实践中,立法事实的判断是非常重要的环节,因为在法规审查程序尚比较简陋,缺乏宪法诉讼或者公开审查程序的情况下,[38]仅靠书面审查难以获取对被审查法规条文所涉及的规范领域的实际情况,也难以掌握立法时对于设计此规范以及所使用的规范手段的背后考虑因素。尽管在法规审查中,可以参考立法说明、人大法制委员会的审查意见及结果的报告,但这些对于判断立法事实而言显然是不够的。因此,在审查实践中,往往需要借助调研和沟通活动来实现对于立法事实的掌握。2015年修订的《立法法》规定了全国人大专门委员会、常委会工作机构在审查法规过程中,可以要求制定机关说明情况,[39]这其中除了对所涉法规是否违宪或者违法的法律意见外,必然要涉及立法事实的问题,而前者的结论也在很大程度上受制于后者的掌握情况。
究竟哪些属于立法事实的范畴呢?仍以对《黑龙江省气候资源探测和保护条例》的审查为例,就其中第7条第二款“从事气候资源探测活动,应当经省气象主管机构批准”这一规定而言,曾有部门提出在这一事项上设定行政许可的原因之一在于,实践中许多风电企业使用进口风机,探测到的气象资料被传输到国外情报部门,危害到我国的国家安全。对气候资源探测活动进行审批,就是要提前对探测活动使用的仪器、手段、目的等进行把关。[40]在这里,有以下几个问题就属于立法事实的范畴:(1)气象探测活动中使用的风机是否为进口风机;(2)进口风机是否存在泄露气象资料到国外的问题;(3)如果前面两个问题的答案是肯定的,那么泄露的气象资料是哪些资料?这些资料是否威胁国防安全?对上述几个立法事实进行核实,则是进行合法性判断的基础。对于设置行政许可的方式能否阻止涉及国防利益的气象资料向国外泄露,这种方式是否涉及对企业利益的过度侵害,则是“比例原则”的适用问题,不应认为是立法事实的判断问题。
因此,笔者认为,法规审查活动中的立法事实问题,主要应当包括被审查规范制定的立法目的、规范领域、所涉及对公民权利的限制、规范手段选择的考虑等因素。具体内容则需结合所审查的规范的内容来具体分析判断。而立法事实的获取问题实际上与法规审查程序的设计有着很大关联,是否能够获取真实可靠的立法事实很大程度上取决于法规审查程序的完善程度和诉讼化程度。