对于超越权限而言,一般指地方人大及其常委会就其没有权限的事项进行了立法,例如对《立法法》第8条规定的法律保留的事项进行立法,这构成对《立法法》的抵触。这种情况下,只有法规本身的立法目的系直接针对法律保留的事项,才构成全部违法无效,否则,只构成部分违法。需要说明的是,地方性法规为执行上位法规定而出台的实施性立法,虽然涉及法律保留事项,例如各省、自治区、直辖市人大常委会为贯彻执行《各级人大常委会监督法》《立法法》等制定的实施性的地方性法规,不认为是超越权限。[25]
2.违背法定程序
《立法法》对地方性法规的制定程序作了原则规定,第77条规定:“地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序,根据中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法,参照本法第二章第二节、第三节、第五节的规定,由本级人民代表大会规定。”“地方性法规草案由负责统一审议的机构提出审议结果的报告和草案修改稿。”第78条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。”“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。”“设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”“自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。”第70条规定:“地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后,及时在本级人民代表大会常务委员会公报和中国人大网、本地方人民代表大会网站以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。”“在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本。”[26]地方性法规违背上述法定程序,并非全都构成违法,从而做出违法判断并予以撤销。对于提出法规案、审议、表决等基本程序违背法律规定的,应认定为违法无效,启动撤销程序。而对于一些可以予以事后补正的程序性瑕疵,例如未及时在常委会公报和当地报纸上刊登,不构成需要予以撤销的违法。
(二)部分违宪(违法)
部分违宪,是指法规的部分内容违反宪法,而不影响法规其他部分内容的效力。这种类型的违宪无效可以称为“量的部分违宪无效”或者“去除条文的部分违宪无效”。[27]这种部分违宪具有一个前提,就是法规中违宪的部分必须和其他的部分可以分割开来,从而不影响其他合宪部分的效力。这种部分违宪的判决方式也是为了避免法规全部违宪这种较为严厉的判决方式的过多适用。
在法国,宪法委员会要判断法律部分违宪,首先需要考虑违宪部分和法律其他部分是否能够分开。如果无法分开则判断全部违宪而不得颁布;如果可以分开,则判断该部分条款违宪,总统可以将全体法律退交议会重新审查或者颁布该法,但违宪部分除外。[28]对于部分违宪,1971年的结社自由法案是一个典型的判例。宪法委员会在该案中判决到:“第三章的规定必须被宣布违宪,由于从其起草和采纳的有关条文或从议会的立法辩论中,都看不出来以上引用的条款与法律的其他条款不可分离,因此,法律的其他条款并不抵触任何宪法规定。”[29]
在我国地方性法规的审查中,违宪或者违法的案例多数也是部分内容违宪或者违法。但是,从我国《宪法》《立法法》等法律的规定来看,只规定了全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,也就是说对于违宪、违法的地方性法规,不管是整体违宪违法,还是部分违宪违法,都只规定了“撤销”,并未规定其他处理方式。对于违宪或者违法的地方性法规,是否可以部分撤销呢?
