除了上述之外,在另一些情况下,则必须做出宪法判断,不存在回避宪法判断的空间:除了宪法之外,被审查的法规不存在其他上位的法律。由于我国地方性法规制定的原则为“不抵触”而非“根据”原则,也就是说地方性法规的内容不必然有上位法的依据。例如《广东省人口与计划生育条例》第50条曾规定超生人员五年内不得被选为村(居)民委员会成员。这一规定是对公民政治权利的限制,也是对部分选举权在一定期限内的剥夺。《人口与计划生育法》等法律中并无这样的规定。按照《立法法》第8条关于法律保留的规定,也只适用于对公民政治权利的“剥夺”。因此,在法律层面上,无法对这个规定进行判断。而《宪法》第34条明确规定:“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”地方性法规对公民政治权利进行限制的问题,则需要对其合宪性作出宪法判断,是否构成对宪法的抵触。
二、全部违宪(违法)和部分违宪(违法)
对于一部法规而言,有时可能是法规的全部与宪法或者法律相抵触而无效,另一些时候可能是法规中的某些条文、某些法律规范与宪法或者法律相抵触而无效,对于前者则称为全部违宪(法),而后者则称为部分违宪(法)。
(一)全部违宪(违法)
国外的宪法审查提供了这方面的经验。在德国,全部违宪的情形大约有以下几种:第一,因为欠缺立法权限而违宪,比如违反法律保留原则,或者是超越立法程序(立法程序违宪),这种一般是形式上违宪,但却是要作出全部违宪的判断。例如,德国联邦宪法法院在关于邦界划分的判决中,指出:“联邦所制定的邦界重新划分法违宪且自始无效,因为依据宪法第118条规定,关于各邦邦界重新划分事项,联邦无权介入。”[21]第二,实质内容违宪。比如立法目的违反宪法,或者这部法律的所有条文都违反宪法。当然,后面这种情况比较少见。第三,虽然不是立法目的等整体违宪,而是部分内容违宪,但是由于部分规范内容与规范的全体无法分离,也只能作出全部违宪的判断。例如违宪的法律条文是法律整体的核心规定,或者该法律条文与其他条文之间具有不可分性,难以分割,如果将其判断为违宪,则其他规范将丧失独立存在的价值,这时候就需要全部违宪的判决。[22]例如德国联邦宪法法院在1982年判决《国家赔偿法》全体违宪无效:“由于欠缺立法权限而违宪的法条,乃该法的重要部分,且该部分与联邦有立法权限的其他部分无法分开,所以判决该法律全体违宪无效。”[23]
在地方性法规的审查中,根据《立法法》第96条的规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁定应当改变或者撤销一方的规定的;(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;(五)违背法定程序的。”[24]地方性法规整体上违宪或者违法的情况有两种,超越权限或者违背法定程序。对于“下位法违反上位法”而言,应构成对上位法的抵触,但这种抵触通常是部分条文内容与上位法的冲突。
1.超越权限
