然而,用合法的概念作为上位概念,并不等于将合法与合宪混同,将宪法判断与法律判断不加区分。因为在法律是否合宪的意义上,合法概念的“法”实质上是指宪法。而平时我们谈论较多的“违宪审查”“宪法审查”可能较多意义上是指法律的违宪审查,也就是说对于议会制定法律的合宪性控制。而这一问题在中国当下尚不是迫切需要解决的主要问题。正如学者张千帆指出:“事实上,中国目前不只是缺乏以宪法为依据的司法审查,更重要的是缺乏普遍意义上的法律规范审查制度。”“法律规范审查就是指依据上位法对下级法律规范的审查。”“按照审查依据和审查对象,大致可分为三种类型的法律规范审查:(1)法律的合宪性;(2)法律以下的法律规范的合法性,包括行政法规、地方性法规、规章以及规章以下的规范性文件的合法性,这里是指广义上的下位法符合上位法的法律等级秩序;(3)法律以下的法律规范的合宪性。”“在实行宪政之前,中国首先必须完善法治。只有充分保障众多行政立法和规范符合法律,谈论法律本身的合宪性才有意义;否则,即使建立了所谓的‘违宪审查’制度,也只是徒有虚名的表面文章,并不能从根本上改善中国宪政与法治的实际状况。因此,在实现最高意义上的宪法审查制度之前,中国还需要走一段相当长的法治路。在这个意义上,目前把全部注意力集中在人大立法的合宪性未必是明智之举。”[13]
(二)宪法判断的回避与合宪限定解释
法律规范存在不同的效力等级,宪法具有最高的法律效力,当不同层级的规范发生冲突时,如果在法律层面能够作出判断并解决冲突,就可以回避作出宪法判断。关于这一问题,外国违宪审查中发展出了一系列理论,例如美国的“最后救济规则”和德国的“赫克公式”。前者包括四个规则:“(1)如果下级法院没有充分考虑运用一般法律解决方法,则不作出宪法判断;(2)其他法律可适用于待决案件,则不适用宪法;(3)当下级法院未能充分考虑宪法之外的规范基础,最高法院也可直接适用一般法律判断以回避宪法判断;(4)联邦法院可以遵循希勒案所确立的方法以回避对不清晰的州法争议作出宪法判断。”[14]后者是德国宪法法院法官赫克在1964年的一项宪法诉愿的判决中提出的区分法律判断和宪法判断的公式,即“只有当‘特别宪法’受到法院判决侵犯时,宪法法院方才作出宪法判断。”[15]但这一公式由于适用“特别宪法”这一概念,操作上仍是晦暗不明的。
合宪限定解释,就概念而言应属日本宪法学上的概念。所谓合宪限定解释,是指如果对一个法规可以做合宪和违宪两种解释,审查机关通常采取合宪的解释,回避法规本身的违宪问题。在日本的裁判实务上,这种方法经常采用,而且通常是借由采取较限定的解释而解为合宪,因此称为合宪限定解释。
合宪限定解释与宪法上另一项重要的原则,即合宪推定原则有着密切联系,但二者却有所不同。合宪推定原则,较早出现在美国宪法审查实践中:“一般假定所有立法行为都是符合宪法,除非明显违宪。这种信任对于保证对立法权的正当服从而言是必不可少的。如果这一点经常受到质疑,那就会削弱对法律的尊重,而这种尊重确实对于公共安全和幸福而言至关重要。法律的有效性不应当受到质疑,除非它是如此和宪法相抵触,以至当法官指出的时候,社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。”
