不过也有学者认为合法与合宪应当截然予以区分,不可混同。这些学者认为,法理学上的违法有广义和狭义之分,前者是指受法律规范调整的社会主体实施了被法律明确禁止或者不予保护的行为,包括民事违法、行政违法、刑事违法(犯罪)和违宪行为;狭义的违法行为不包括犯罪行为。这种界定方法,将违宪纳入狭义的违法中,混淆了违宪与违法的界限。在宪法学上,由于宪法和一般法律在国家法律体系中的地位和效力上的区别,决定了违宪与违法有实质性的区别。如果说违反普通法律也是违宪或者说违宪也是违法,就抹杀了违宪的特殊性和严重性,在中国违宪审查制度还没有真正建立起来之前,将可能使违宪制裁与违法制裁之间失去界限,从而使宪法在实践中处于被虚置状态,不利于对公民权利的保障。至于直接违宪和间接违宪的区分,在这里也是不足取的。因为在公民是否可以构成违宪主体的问题上并没有提供明确的答案,因而这种理论无法用以指导违宪审查实践。违宪与违法是两个不同的范畴,各自具有自己的确定性,不存在直接违宪和间接违宪之分,违宪同违法一样都应当是直接的,即使在理论上可作这样的学术尝试,但这种尝试对宪法的实施可能弊大于利。[7]
针对上述争论,有学者就“合法”概念是否可以涵盖“合宪”概念,或者二者是分离的,合宪具有独立的价值,将理论界的说法分为“一元论”与“二元论”。所谓一元论,是指把违法作为一个上位概念,违反宪法也被看作违法的情形之一。比如,许多人认为,宪法也是我国的法律渊源之一,据此认为违法也应当包括违宪。与之相对应,二元论是指认为违宪不同于违法,二者应当予以区别开来。比如有学者认为,违宪应该是国家规范性法律文件以及国家机关、政党或者社会团体以及行使公共权力的领导人的行为“与且仅与”宪法的原则或内容相抵触。违背法律、法规的行为属于违法问题;只有在法律无法救济的情况下,才可以诉诸违宪审查程序。[8]该学者进而指出:“目前对合法性与合宪性过于僵硬的区分,表面上是尊重宪法,不让它沦同于一般法律,实际上却把宪法束之高阁,沦为人人可以违背而不需承担责任的文件。”[9]“随着未来违宪审查制度在中国的建立,区分违法与违宪的有效性必定大大削弱。但我主张违法与违宪的一元论,并不需要一个有活力的违宪审查制度为前提,而是基于法律统一性的逻辑分析。一个法域只能有一种法律秩序,对一个行为的合法性只能有一种评价。不管评价由哪个机构做出,这个评价必须与法律秩序的整体保持一致。”[10]“合宪性并不是高居于合法性之上的一个虚张声势的口号,它在逻辑上可以作为合法性要求不可分割的一部分。违法与违宪二元论不能提供一种理论上连贯的叙述,一元论更加可取。”[11]
实际上,正如何海波先生所说,一元论和二元论的区别主要不是制度设置上的,而是概念认知上的。[12]在对法规的审查实践中,违宪与违法的判断问题更多时候是交错在一起难以区分的。按照我国《立法法》的规定,对于地方性法规的审查,无论是因法定主体提起审查要求而启动,还是因公民、组织提起审查建议而启动,都是针对地方性法规是否存在与宪法或者法律相抵触的问题。即使作出与宪法相抵触的判断,往往也存在同对将宪法予以具体化的法律之间的抵触。