[1] 首都经济贸易大学法学院讲师,法学博士。研究专长为立法法、违宪审查、香港基本法等。本文为国家社会科学基金2014年度重大项目(第三批)《以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系完善研究》(14ZDC008)阶段性研究成果。
[2] 关于“抵触”的界定,可参见谢立斌:《地方立法与中央立法相抵触情形的认定》,《中州学刊》2012年第3期。本文不打算对“抵触”的标准进行研究,笔者另有专文研究抵触的界定问题。
[3] 从反面讲也可叫作“合宪”与“合法”的争论,这两种用语在学界都有使用,这里不做区分。
[4] 胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第179-180页。
[5] 翟国强:《宪法判断的方法》,法律出版社2009年版,第30页。
[6] 刘义:《宪法审查的程序研究》,法律出版社2010年版,第103页注1。又如秦前红、黄明涛《行政法规的违宪审查研究》(《中南民族大学学报》2010年第1期)一文中使用的违宪审查也涵盖违法审查。
[7] 参见姚国建:《违宪责任论》,知识产权出版社2006年版,第21-24页。
[8] 李娜:《对于“违宪审查”的概念分析》,《中国青年政治学院学报》2005年第5期。
[9] 何海波:《实质法治——寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第182页。
[10] 同上。
[11] 同上书,第183页。
[12] 同上书,第181页。
[13] 张千帆:《建立中国的法律规范审查制度——兼对修宪理论的一点探讨》,《战略与管理》2004年第2期。
[14] ,AvoidingConstitutionalQuestions,35B.C.L.Rev1003(1994).
[15] 刘淑范:《宪法审判权与一般审判权间的分工问题:论德国联邦宪法法院保障基本权利功能的界限》,载刘孔中、李建良:《宪法解释的理论与实践》,“中央研究院”中山人文社会科学研究所专书(44),1998年版。
[16] 韩大元:《论合宪性推定原则》,《山西大学学报(哲学社会科学版)》2004年第3期。
[17] 参见翟国强:《宪法判断的方法》,法律出版社2009年版,第50-51页。除了合宪推定以外,在某些场合还存在着“违宪推定”,比如,事前限制(priorrestraint)的禁止,系指在言论发表或出版前,政府以各种手段禁止或限制其发表或出版的一种制度。见该书第51页。
[18] 见《立法法》第99、第100条。对地方性法规合法性的审查权,除了全国人大常委外,还有国务院负责对地方性法规是否违反行政法规的审查权,但并无撤销权;此外,设区的市的地方性法规还须报省级人大常委会批准,这其中也蕴含对合法性的审查。但是是否合宪,只有全国人大常委会具有最终审查和判断权。
[19] 相关争论参见:《〈黑龙江省气候资源探测和保护条例〉引争议——风能太阳能到底归谁》,《人民日报》2012年7月5日;《黑龙江气候资源新规惹争议或不利于新能源发展》,《中国经济时报》2012年6月26日。相关研究文章参见:张璐:《气候资源国家所有之辨》,《法学》2012年第7期;何书中:《气候资源国家所有的合法性质疑——兼评〈黑龙江省气候资源探测和保护条例〉》,《上海政法学院学报》(法治论丛)2012年11月。
[20] 《黑龙江省气象局回应出台条例规范气候资源探测保护问题》,《新华网》2012年6月20日,最后访问2014年3月1日。
[21] BverfGE1,14ff.
[22] 李建良:《论法规之司法审查与违宪宣告》,《欧美研究》第27卷第1期。
[23] BverfGE61,149f.
