就本文所处理的问题而言，对第188条第1款进行“合宪的”塑造的前提，是要明确宪法规范的含义。这里必须面对非常困难的“基本权利冲突”。如前所述，第188条第1款中存在“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”两个基本权利位阶的法益之间的冲突。如何协调？宪法所保护的基本权利，其重要性无须多言，而相互之间并无当然的高低先后之顺位关系。例如，言论自由与人格尊严，二者在诽谤案件的认定中恒常冲突，但绝无一般性地给出孰优孰劣判断的可能性。某些情形下，人格尊严优先，而在另外的情形下，则是言论自由优先。当两项基本权利冲突时，“手心手背都是肉”“世间难得两全法”，舍此取彼还是舍彼取此，实费思量。宪法学理论在经过艰难探索后，最终明确了“个案衡量”“实践调和”的解决思路。[61]
对于相互冲突的法益，通常的认识会认为权衡的结果只能是牺牲一方，而保护另一方。但是，现代的宪法学理论却要求不能对此匆忙草率地进行抽象的“价值权衡”，而是要让两种法益都能发挥最佳的功效。“在不确定的情况下选择能够使基本权利规范发挥最大法律效力的解释。”[62]联邦德国宪法法院在处理艺术作品的传播自由与为保护青少年而禁止猥亵物品自由销售的规范冲突的案件时，作出了这样的论证：“艺术自由不仅只是会和他人的基本权相冲突，也可能会和其他宪法所承认并且保护的价值相冲突。在这种情形中，应该在这些方向相反，但同样都是受宪法保护的利益之间，以达成这些利益的最佳化为目标，谋求一个合乎比例的平衡、协调。在艺术自由与其他的宪法利益相冲突时，便是通过各种利益的个案衡量来达成。”[63]这里，宪法法院提出了在个案中进行“实践调和”的原则。实践调和原则的基本内涵是：尽管立法者拥有具体化宪法上的“形成自由”和做出评价的权利，但却不能将某种宪法法益置于绝对的优先位置，并使其毫无例外地、自始至终地相对于别的法益享有绝对的保障。相反，面对相互冲突的法益，立法者应通过充分对比冲突法益在具体情境中的各自权重，而使所有的法益价值都能获得最妥善的衡平。[64]而且，这种“实践调和”，不仅仅是对立法者的要求，也是对司法过程中解释适用法律的要求，而司法者在个案中调和基本权利冲突，运用的正是“个案中之法益衡量”的方法。[65]
就本文所处理的问题而言，立法者在制定刑事诉讼法相关条款，处理“对质权”与“婚姻家庭保护”两种法益的冲突时，既没有赋予“婚姻家庭保护”以绝对的优先性而规定绝对的亲属免证权，[66]也没有完全倒向“对质权”而规定包括近亲属在内的所有证人都可被强制出庭，应该说思虑尚属充分。万毅教授批评“立法者在立法思想上顾虑重重”“既想革新，又想维护”，但也说立法者在“权衡折中”。其实，对各种价值目标衡量协调，正是立法的常态。即使立法水平大幅度提高，要求立法者对所有案件中的具体情形都预先做出衡量，也属苛责。笔者认为，针对这一规范，更为重要而可行的是：在个案中针对具体情形，考量两相冲突的法益的各自权重，比较衡量，以做出最后的权衡判断。
（三）针对薄熙来案的具体衡量
遵循“在个案中做实践调和”的思路，本文不欲提出第188条第1款的一般性解释方案，而是希望在个案中处理。以本文一开始谈及的薄熙来案为例，以下具体细节值得考虑：
（1）薄谷开来在审前已经提供证人证言，并有作证录像呈堂。这表明其已不甚在意其婚姻利益，甚至可以认为是放弃了婚姻利益；
（2）薄熙来多次反驳薄谷开来证词，要求薄谷开来出庭，也可理解为其为了质问证人以获得有效辩护，也已经放弃了婚姻利益的保护；
（3）在二人的婚姻关系中，存在违反《婚姻法》第4条“夫妻应当互相忠实”的事实；
