李奋飞博士称其解释是基于刑事诉讼法的“整体目的”,这是非常正确的解释方向。但尚需做更为开放的思考,也就是考虑“整体法秩序”。这里涉及刑事诉讼法与宪法关系的第二个层面(第一个层面是前述的“刑事诉讼法对宪法的具体化”):“法律的合宪性解释”。[56]如前所述,第188条第1款,涉及落实两项宪法法益:“获得辩护权”和“婚姻家庭保护”,但在两个方向上都嫌不足。于此,单纯依靠刑事诉讼法解释已经无法完全解决问题,而须做宪法层次的考虑。“为了说明这两个规范在哪些适用范围有所冲突,以及为了重建法律的和谐,有人尝试通过解释让低位阶规范的文义不再与高位阶规范有所冲突。也就是说,人们将低位阶规范的适用范围限缩在高位阶规范可适用的情形。这种方式,在实践上最为重要者,就是我们对于单纯法律所为的‘合宪解释’。”[57]李奋飞博士的解释,也包括前述张龑博士的论述,实际上是将价值因素引入法律解释。然而需要注意的是:“从价值取向的角度来观察法律,便必须取向于宪法。”[58]部门法解释所需要的价值补充,应该首先从宪法中寻找,而不能轻易超越实证法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。在现代法治之中,宪法具有整个法秩序的价值基础的性质。法律解释,正如其他在宪法价值笼罩下的法律活动一样,都应该以宪法作为修正法秩序的缺漏、补充漏洞的规范来源。“来自合宪法秩序的意义整体,对法律可以发挥补正功能的规范;发现它,并将之实现于裁判中,这正是司法的任务。”[59]对于第188条第1款的解释而言,既然其涉及宪法上的基本权利,就应当避免仅作刑事诉讼法层次的解释,而应将宪法规范作为“控制性”乃至“补充性”因素而纳入思考。
合宪性解释,是对法律的合宪性解释。作为解释,其仍然不能超越法律的可能文义的边界,也不能因为考虑宪法价值层面,而对法律的目的置之不理。但是,在合宪性解释之外,还有“合宪性法律续造”的层面。“假使立法者追求的影响作用超越宪法容许的范围,可以将法律限缩解释至‘合宪的’范围。于此,立法者所选择的准则,在以宪法能维持的程度内,也被维持。此处涉及的不再是解释,毋宁是一种目的论的限缩。一种合宪的法的续造。”[60]换言之,如果立法者所制定的规范,超越了宪法所能允许的边界,则可以依据宪法对法律做限缩的解释。这种限缩,是以法律外的目的考量(作为上位法的宪法)为基础的,因而是一种目的性限缩。在此意义上,已经不再是在文义范围内的“解释”,而是超越文义的“法的续造”。
“合宪性法律续造”提示我们,对于部门法的理解,存在一种可以超越文义的法的续造,其依据,是居于上位法、最高法地位的,作为整个法秩序价值基础的宪法。其方式,是对法律的“目的性限缩”。这意味着,在一般情形下,应当尊重立法者对宪法的具体化,但如果立法者逾越宪法所设定的边界而谋求某种抵触宪法的立法效果时,就可以对该当法律规范进行限缩的解释。并且,即使这种目的性限缩是有违文义的,也可允许,因为这在整体上是取向于宪法秩序的。
(二)个案衡量、“实践调和”与目的性限缩